La Contraloría General de la República, denunció que varias regiones en el país siguen utilizando “convenios” para eludir los procesos de contratación. En un estudio del año 2019, el ente de control dice que se ha identificado una creciente tendencia a evadir la obligatoriedad de la licitación pública “cuando así se requiere”, para realizar contrataciones directas bajo el amparo de figuras como dicho acuerdos.
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Según el informe oficial sobre esta situación y que abarca la contratación directa en el Sistema General de Regalías (SGR) desde el 2012 hasta el 15 de junio de 2019, la Contraloría realizó un análisis por departamento con la tipología de “convenio” y encontró que Meta (16%), Córdoba (7.5%), Cesar (7%), Boyacá (6%), Antioquia (5,86%), concentraron el 42.36% de los recursos contratados por esta vía.
Señala el estudio que en general, se han identificado irregularidades en los tipos de “convenios” utilizados para contratar de manera directa, que han sido facultados de excepcionalmente en el artículo 355 de la Constitución, pero que se valen de la inobservancia de los requisitos legales.
“En el universo de las posibilidades de “contratación” a través de convenio, se encontró que el 47% se hacía por convenio interadministrativo, es decir entre dos entidades públicas, mientras el 22% se hacía con la tipología de convenio de cooperación”, sostiene el ente de supervisión.
Discrecionalidad
Según la Contraloría, salta a la vista la forma cómo se ha utilizado la figura del “convenio” y la alta discrecionalidad en la toma de decisiones en la contratación que realizan los entes territoriales con recursos de regalías a través de la figura de contratación directa, como mecanismo general y no como regla excepcional o de aplicación restrictiva.
Sostiene que en materia de contratación no se están observando plenamente los principios de la contratación pública -transparencia, economía y responsabilidad- y asegura que, por esta y otras razones, los riesgos de corrupción continúan siendo altos.
Asimismo, la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías de la Contraloría General ha identificado, según información recogida por la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) y los Sistemas de Información del Departamento Nacional de Planeación (DNP), que de $33.9 billones del total contratado a 15 de junio de 2019, se realizaron procesos con la modalidad de contratación directa por cerca de $4.2 billones, es decir cerca del 12% de la contratación total realizada en el Sistema General de Regalías.
Reporta también que los sectores a los que se ha dirigido más este tipo de contratos, es educación (21%), ciencia tecnología e información (19%), transporte (16%), vivienda (14%) y agricultura (10%).
Fallas recurrentes
En desarrollo del principio de transparencia y selección objetiva, la Contraloría General de la República ha formulado un llamado de atención sobre los tipos de “contratación” con recursos de regalías que realizan las entidades públicas de manera directa, sin observación de los principios rectores del ordenamiento legal en materia de contrato estatal.
En este caso, en los convenios celebrados entre entidades públicas y privadas, son recurrentes fallas como la ausencia en la planeación, falencias en la estructuración, inexactitudes en el fundamento jurídico, no acreditación de idoneidad del contratista sin ánimo de lucro, intermediación innecesaria o indebida subcontratación.
De las actuaciones especiales realizadas por la Contraloría General en el proceso auditor del Sistema General de Regalías, llama especialmente la atención la celebración indiscriminada de “convenios” ya sean interadministrativos o con entidades sin ánimo de lucro.
Manifiesta la entidad que este tipo de acuerdos se hacen sin el cumplimiento de los requisitos para cada caso, violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y evidenciando vicios de forma y fondo en la elaboración del presupuesto en cada negocio jurídico y, además, confundiendo de manera dolosa las figuras de interpretación y aplicación restrictivas contempladas en el ordenamiento jurídico para consentir la contratación directa.
La intermediación
Por otra parte, dentro de los hallazgos de la Contraloría General, se evidencia la utilización la figura de “la intermediación innecesaria”.
Un ejemplo de ello es de la suscripción del Convenio de Cooperación No. 001 de 2012 entre la Gobernación del Casanare y Comfacasanare, cuyos estudios previos señalaron claramente que no se optaba por un contrato conmutativo, pues la intención era aunar esfuerzos para un propósito de interés general.
Después de firmar tal convenio, Confacasanare suscribió el contrato 685 de 2012 con la UT Alimenta Casanare, para el cumplimiento del propósito principal: el suministro de alimentos.
Entre la celebración del convenio 001 de 2012 y la firma del contrato 685 de 2012, se observa una diferencia de $1.200 millones que, según Comfacasanare, se utilizó en gastos administrativos y de legalización.
Se resalta como un resultado positivo, que las entidades ejecutoras de recursos de regalías hayan disminuido los valores contratados a través de la modalidad de contratación directa, pasando de $2,1 billones en el 2013 a $0,6 billones en los proyectos aprobados en el 2019. Sin embargo, todavía sigue siendo una cifra importante, si además se suman los valores contratados con entidades sin ánimo de lucro y por cuantía mínima, que sumaron $0,64 billones para proyectos aprobados en el año 2019.
Vacíos normativos
En Colombia, el Estatuto de Administración de la Contratación Pública establece como un mecanismo de selección la figura de la contratación directa, toda vez que existen obras o servicios que, debido a su complejidad o su cuantía, no ameritan otra forma de escogencia, es decir que la entidad procede sin mayores procedimientos, ni amplias convocatorias, ni abrir concurso para que los interesados presenten sus ofertas, o realizar sendas evaluaciones y de ese grupo oferente elegir con quien contratar.
En este tipo de contratación, la selección la adelanta el ordenador del gasto de manera discrecional al considerar cuál es el más idóneo.
Sin embargo, para la Contraloría, la existencia de vacíos normativos, las imprecisiones técnicas para la utilización de la figura del contrato estatal versus el concepto de convenio de la administración y la confusión de figuras jurídicas disimiles, han facilitado la práctica de usos irregulares de los modelos de los tipos de convenio que han sido facultados.
A comienzos de septiembre de este año, la CGR indicó que más de $722 mil millones de las regalías del país están en riesgo de perderse por su mal manejo. Para la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías, llama la atención que el monto de los hallazgos fiscales, aumentó comparado con el periodo inmediatamente anterior cuando fue de $133 mil millones. Las situaciones críticas, consideradas de alto impacto, se registran en cinco departamentos: Córdoba, con $69 mil millones; Sucre, con $47 mil millones; Putumayo, con $23 mil millones; Meta, con $66 mil millones y Casanare con $81 mil millones.
El control fiscal
Si bien es cierto que a partir del año 2017, desde la vigencia del Decreto 092, la contratación a través de convenios ha venido decreciendo, no solo por la especialidad que se exige hoy con la idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro, también lo es que desde las auditorias dicho decreto ha facilitado la identificación de manera más eficiente de figuras que burlan la transparencia y los principios de eficiencia y economía y la propia ley, porque ha evitado que la indefinición y ambigüedad de ciertos conceptos jurídicos queden al arbitrio del intérprete.
Gracias al nuevo modelo de control fiscal preventivo y concomitante, la Contraloría General puede podrá hacer un acompañamiento a las entidades territoriales para fortalecer sus procesos en materia de gasto público y permitirá otorgar competencias para la utilización de figuras de contratación para mejorar el uso de los recursos. Son $4.2 billones que fueron o destinados en el pasado a contratación directa y que representan el 12% de la contratación total en la realizada en el Sistema General de Regalías, son recursos que podrán destinarse a obras que generan real desarrollo y bienestar social y evitar focos de corrupción y malversación de recursos.