A dos años de iniciado el proceso de paz entre el Gobierno y las Farc, y cuando aún en la mesa de negociaciones faltan los puntos más álgidos por acordar, entre ellos, precisamente, el relacionado con el futuro político y jurídico de los cabecillas de la guerrilla, el aparato judicial ya empezó a vislumbrar una ruta a seguir en ese aspecto.

De los desgastados debates mes tras mes respecto a qué hacer con los cabecillas subversivos, sobre todo aquellos investigados o condenados por delitos atroces y de lesa humanidad, esta semana se pasó a propuestas concretas y, sobre todo, de fondo, pues provienen de nadie menos que el fiscal general Eduardo Montealegre.

Y no se trata de elucubraciones hipotéticas, sino de formulaciones puntuales al amparo del Marco Legal para la Paz.

Como se sabe, la implementación de todo lo que resulte del proceso de paz, tanto el que se adelanta con las Farc como el que está en etapa preliminar con el Eln, está basado en el desarrollo de leyes estatutarias que deben ser tramitadas por el Congreso al amparo del Marco, una norma base que se puede decir ya está blindada, pues la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de exequibilidad al respecto, aunque sus críticos sostienen que va en contravía de algunos tratados y convenciones de derechos humanos suscritas por el Estado colombiano, como el propio Estatuto de Roma, lo que podría poner al país en la mira de la Corte Penal Internacional (CPI).

 

Tres ejes clave

 

Los pronunciamientos en foros y entrevistas del Fiscal en la última semana se enfocaron en tres  temáticas muy puntuales que, como es apenas obvio, levantaron polémica de alto nivel.

En primer lugar, el jefe del ente acusador propuso que era necesario hacer un cierre jurídico a todos los procesos penales que se deriven de un proceso de paz, en el marco de la aplicación de la justicia transicional.

Tras señalar la importancia de investigar, juzgar y sancionar en el marco del posconflicto, buscando un equilibro entre la justicia y la paz, Montealegre planteó la necesidad de determinar el alcance jurídico y político de esta obligación internacional, evitando la impunidad de las mayores afectaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, pero bajo el criterio de selectividad que implica enfocarse en los máximos responsables.

Bajo ese modelo de justicia minimalista que recoge las experiencias internacionales de los últimos 10 años en justicia transicional, Montealegre aseguró que “si vamos a darle una solución negociada al conflicto armado en Colombia, de violaciones masivas a los derechos humanos, el gran desafío, además de la protección a las víctimas, de su protección a la verdad, justicia y reparación, es otro derecho, otro valor constitucional clave para la superación del conflicto armado en Colombia, que es el de seguridad jurídica”.

“Tenemos que inventarnos nosotros los colombianos un mecanismo de seguridad jurídica que implique que todos los delitos que sean investigados, juzgados y sancionados en el marco de la justicia transicional, cometidos tanto por miembros de la guerrilla como por miembros de la Fuerza Pública, como por miembros del paramilitarismo y por todos los actores del conflicto, tengan un cierre definitivo en materia política”.

Precisó el Jefe del ente acusador que “si no buscamos un cierre jurídico definitivo de todas las investigaciones por graves violaciones a los derechos humanos, esto se volvería una historia sin fin, podríamos durar décadas realizando investigaciones y juzgamiento para los actores del conflicto”.

La segunda propuesta de Fiscal se dirigió a qué hacer con los subversivos. Aquí hay dos elementos clave. De un lado, Montealegre sostiene que hay que aplicar un principio de selectividad, en donde sólo se juzgue a los cabecillas y acusados de delitos graves y de lesa humanidad. En esa línea, el resto de los guerrilleros de base, que se calcula serían entre 10 y 11 mil hombres (descontando los acusados por delitos graves), no serían procesados penalmente, ya que el Estado, en el marco de la justicia transicional, renunciaría a perseguirlos judicialmente.

Frente a los cabecillas y culpables de delitos atroces y de lesa humanidad como masacres, terrorismo, desplazamientos, secuestros y otras conductas, el tratamiento sería diferente. En ese marco el Fiscal sostiene que “la pregunta es si Colombia podría crear un sistema de justicia alternativa que implique sustitución de la pena privativa de la libertad, más exactamente sustitución de penas privativas efectivas de la libertad por otro tipo de penas alternativas como el desminado”.

Y en este aparte hay que sumar que el propio Fiscal volvió a insistir esta semana en que las solicitudes de extradición contra guerrilleros desmovilizados deberían suspenderse en aras del proceso de paz.

Y, en tercer lugar, Montealegre, que siempre ha tenido una actitud proactiva a favor del proceso de paz, en contravía de la reiterada crítica al mismo por parte del procurador Alejandro Ordóñez, decidió ir más allá esta semana al plantear también un modelo jurídico para atacar el problema de las llamadas “bandas criminales emergentes al servicio del narcotráfico” (Bacrim). Estas son facciones delincuenciales de alto nivel que, pese a derivar de los paramilitares y los carteles de la droga, ahora hacen alianzas con las Farc para operaciones de narcotráfico, contrabando y minería ilegal, e incluso para atacar a la Fuerza Pública.

Montealegre anunció la radicación en pocas semanas de un proyecto de ley que busca crear un sistema de sometimiento colectivo de las Bacrim, iniciativa que está siendo confeccionada en conjunto con el Ministerio de Justicia.

De esta forma en el proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal se incluirá una plataforma jurídica para  dicha “política de sometimiento colectivo”.  Según el Fiscal, las Bacrim “no son sujetos de justicia transicional ni son actores del conflicto y bajo ninguna circunstancia estarán bajo el proceso de diálogo de La Habana”, por lo que sus integrantes deberán pagar cárcel, pero podrán tener beneficios judiciales en caso de que participen en preacuerdos con la Fiscalía para el “desmantelamiento efectivo de dichas organizaciones”.

“No son penas alternativas. Se trata de una típica política de sometimiento sobre un presupuesto indispensable”, reiteró Montealegre, al tiempo que agregó que los integrantes de estas facciones delictivas “tienen que pagar pena privativa de la libertad, pero podrán existir beneficios en el caso de que existan preacuerdos y que den colaboración eficaz para el desmantelamiento de esas organizaciones criminales”.

 

¿Error estratégico?

 

Las propuestas del Fiscal, sobre las que ya había dado antes algunas puntadas pero sólo esta semana las aterrizó de forma más concreta, han generado, de entrada, varias dudas y reservas en distintos sectores del país. Peros que son tanto de forma como de fondo.

Si empieza por los primeros, hay varios analistas que consideran que el jefe del ente acusador está, como reza el refrán popular, “ensillando sin antes traer los caballos”. Es decir, que la Fiscalía plantea una fórmula jurídica para el tratamiento de cabecillas y guerrilleros desmovilizados sin que en la Mesa de Conversaciones de La Habana siquiera se haya abordado este tema y menos aún un proyecto de preacuerdo al respecto.

Actualmente la Mesa está discutiendo el punto 5 relacionado con el tratamiento de verdad, justicia y reparación a las víctimas del conflicto armado.

Si este tema se terminara de analizar este año, entonces la Mesa se iría al punto 3, denominado “Fin del conflicto” y que comprende asuntos tan complejos como cese el fuego y de hostilidades bilateral y definitivo, así como dejación de las armas y reincorporación de las Farc a la vida civil en lo económico, lo social y lo político. Es decir que sería aquí en donde Gobierno y guerrilla entrarían a analizar el futuro político y jurídico de los subversivos que se desmovilicen así como de aquellos que hoy están en las cárceles. También sería aquí en donde la Mesa tendría que buscar algún tipo de acuerdo en torno a si los cabecillas condenados por delitos de guerra o lesa humanidad pueden hacer política o postularse a cargos de elección popular. Es más, es en ese punto 3 que hay, según la agenda de negociación, un aparte referido a que el Ejecutivo revise y adelante las reformas y los ajustes institucionales necesarios “para hacer frente a los retos de la construcción de la paz”.

Si el proceso llegara a un acuerdo sobre ese punto 3, luego se pasaría al 6, relacionado con la implementación del acuerdo como tal. Y, como si fuera poco, más allá de lo que en la Mesa se pueda pactar, no se puede perder de vista que todo será sometido a referendo, para que sea la ciudadanía la que apruebe o rechace el acuerdo final de paz. Sólo después de que haya pasado esta prueba en las urnas, entonces sí se mandarían al Congreso los proyectos de ley estatutaria necesarios para cumplir lo pactado.

En ese orden de ideas, hay quienes consideran que el Fiscal se está adelantando, en el mejor de los casos, un año al momento en que deben empezar a discutirse concretamente las fórmulas para definir el futuro jurídico y político de las Farc.

Además de lo anterior, expertos en procesos de paz consideran como un error estratégico que aun sin haber abordado en la Mesa un tema de tanta importancia para las Farc, que se supone las llevaría a ceder en muchas de sus pretensiones a cambio de no ir a la cárcel, desde ya el Estado, a través del Fiscal General, esté proponiendo fórmulas tan flexibles y claramente beneficiosas para la guerrilla, que siempre ha insistido en que, tras un acuerdo de paz, no tienen por qué sus cabecillas y bases ir a prisión.

“Si desde ya estamos ofreciendo el oro y el moro, entonces las Farc van a pedir más cuando el tema se aborde en la Mesa… Ahí está el error de la Fiscalía, en mostrar ya lo que debía ser producto de la negociación y elemento para que la guerrilla cediera en otros puntos… Sí, es necesario ir montando el tinglado jurídico, pero se puede hacer de manera privada y no anunciarlo a los cuatro vientos”, precisó un exconsejero de paz, consultado porEL NUEVO SIGLO.

 

Límites judiciales

 

A esos peros en materia de forma, hay que sumarle los que han surgido ya en cuanto al fondo de los pronunciamientos y propuestas del Fiscal.

De un lado, hay analistas, dirigentes políticos (sobre todo el uribismo) y voceros de otros sectores políticos, sociales y gremiales que consideran que las propuestas del Fiscal en cuanto a que se restringiría al máximo la posibilidad de que los cabecillas de la guerrilla culpables de delitos graves vayan a la cárcel, va en contravía del Estatuto de Roma y otros tratados que exigen que no puede haber flexibilidad en la persecución y castigo a los responsables de graves violaciones de derechos humanos.

Incluso hay juristas y ex magistrados que advierten que no se puede abusar del marco conceptual de justicia transicional para traspasar la línea que prohíbe a un Estado caer, así sea en aras de acabar la guerra, en marcos jurídicos de impunidad o, peor aún, de “justicia aparente”, ya que en uno u otro caso se corre el riesgo de caer en la mira de la CPI.

La alternatividad penal, si bien no es una figura nueva en el ordenamiento jurídico colombiano, al punto que la Ley de Justicia y Paz está basada en esa ruta jurisprudencial, tiene límites que no se pueden obviar, entre ellos que si bien la sanción al delito cometido no es proporcional a la gravedad del mismo, siempre deba haber un mínimo de castigo. En el caso de los paramilitares desmovilizados en el gobierno Uribe, los cabecillas acusados o condenados por delitos de lesa humanidad terminaron pagando ocho años de prisión y muerte política definitiva.

Para no pocos juristas es claro que el caso de la guerrilla es distinto, porque se le reconoció estatus político, pero no por ello el margen de flexibilidad penal debe ser tan amplio que implique que no habrá castigo real alguno.

“… Incluso el desminado no se puede considerar como un castigo en sí mismo, o una pena alternativa, pues se supone que neutralizar o desactivar este arsenal, prohibido por el DIH y la Convención de Otawa, hace parte de otros dos temas clave de la Mesa en materia de reparación a las víctimas del conflicto o la misma entrega o dejación de armas por parte de la subversión”, indicó el exmagistrado, que pidió la reserva de su nombre.

Y tampoco faltan los que consideran que, al final de cuentas, las propuestas del jefe del ente acusador no terminan solventando uno de los pulsos más grandes en la negociación con la guerrilla: la participación o no en política de sus cabecillas condenados o acusados de delitos atroces y de lesa humanidad.

“… Si se releen las declaraciones del Fiscal es claro que sus propuestas van en la dirección de definir una ruta jurídica para tramitar la desmovilización, pero no por ello se abre la puerta jurídica para que los jefes de las Farc vayan al Congreso por la vía del voto popular… Ese es un tema que depende más de la mesa desde el punto de vista político”, agregó el exmagistrado.

 “… Y no hay que perder de vista que la alternatividad penal se concentra más en la forma de pagar la pena, pero no borra la pena misma ni el antecedente de la condena, y eso sería un obstáculo para esa participación en política de los jefes de las Farc, a menos que se les otorgue por decreto y sin mediación de las urnas curules en el Congreso, asambleas y concejos… Para esto habría que crear circunscripciones especiales de paz, como ya se hizo en el pasado”, puntualizó.

También están las voces de expertos que advierten que ya en otros países se ha tratado de llevar la ‘soberanía jurídica’ a escenarios de cesación de la acción penal en contra de los culpables de delitos de lesa humanidad, y más temprano que tarde los procesos se han terminado reabriendo en instancias locales o internacionales.

 

¿Y las Bacrim?

 

Otra de las críticas a las posturas de Montealegre se refiere a que plantear en estos momentos una vía jurídica de sometimiento de las Bacrim a la justicia es riesgoso por tres puntos básicos.

De un lado, que pese a los esfuerzos de la misma Fiscalía por revisar cada proceso, trámite y petición de los ex cabecillas paramilitares juzgados bajo Justicia y Paz, ya parece imposible evitar su excarcelación masiva, al cumplir la mayoría con los ocho años de cárcel que establece la ley. Ello, obviamente, generará un impacto negativo en la Rama Judicial, pues está claro que los ex paras no repararon efectivamente a sus víctimas, tampoco entregaron todos sus bienes ilícitos, menos confesaron la verdad sobre miles de asesinatos, decenas de masacres y múltiples casos de desplamiento forzado. Y, como si fuera poco, no revelaron tampoco a sus cómplices en la política, la economía y otros sectores.

En segundo lugar, ofrecer en estos momentos una ruta de sometimiento a las Bacrim, con beneficios a bordo, termina siendo contradictorio con los partes del propio Gobierno y la Fuerza Pública en torno a que se ha desarticulado gran parte de estas estructuras. ¿Si ello es así, entonces por qué ofrecerles un nuevo marco de sometimiento a la justicia? ¿No se supone que ya los códigos Penal y de Procedimiento Penal vigentes contemplan rebajas y beneficios por entrega de armas o delación de cómplices en cualquier banda criminal?

Y, en tercer lugar, el Estado lleva dos años repitiendo a nivel interno y externo que se pueden hacer cesiones a las Farc ya que son un actor político alzado en armas, pero no a las Bacrim, pues son bandas criminales sin ideología política alguna. En la psiquis de la opinión pública ver a un Estado que negocia con la guerrilla y también ofrece beneficios a las Bacrim, podría generar la percepción de que la justicia en Colombia no se pudo imponer y que, al final de todo, sea cual sea la naturaleza del delincuente, hay que terminar en algún tipo de transacción o negociación para neutralizar  el riesgo que implica.

Como se ve, el debate que esta semana abrió ya de manera definitiva el jefe del ente acusador no es de menor calado. Así como hay sectores que están de acuerdo con sus propuestas y aceptan resignadamente que hay que “tragarse algunos sapos” con tal de alcanzar la paz, otros sostienen que el Estado está entregando demasiado y que la justicia no se puede sacrificar de forma tan extrema y drástica.

Por ahora sólo resta esperar que los planteamientos se vayan aterrizando a parágrafos e incisos puntuales y taxativos para evaluar su alcance. Y, claro está, que en La Habana se avance, pues de lo contrario toda esta discusión resultará estéril.