En el contexto del caso Odebrecht, derivado de la investigación publicada en diciembre de 2016 por el Departamento de Justicia de Estados Unidos por la distribución de sobornos por 788 millones de dólares entre funcionarios de gobiernos de 12 países de América y África, tal vez no haya quien cuestione la necesidad que en algunos casos las personas jurídicas se hagan responsables de los delitos que cometan sus directivos, de tal manera que, por ejemplo, no puedan obtener nuevos contratos e, incluso, se les quiten sin indemnización los que estén vigentes en el momento en que se dicte sentencia.
Sin embargo, a la hora de plasmar esa necesidad en leyes, hay debate sobre si el camino es agravarles las responsabilidades penales a las personas jurídicas o fortalecer las sanciones administrativas que están vigentes.
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Sobre la primera opción, en el Congreso se tramitan dos iniciativas similares.
Un primer proyecto es el número 149 de 2020 Cámara, “por medio del cual se establece el régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas”, radicado el 20 de julio por el representante bogotano Edward Rodríguez, del Centro Democrático, que desde la semana pasada tiene ponencia positiva preparada por su autor para arrancar el debate en la Comisión Primera de la Cámara.
El articulado está orientado a definir los elementos del programa de prevención y gestión de riesgos penales. Entre tanto el proyecto de ley número 178 de 2020 Senado, “por el cual se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo, soborno transnacional, y delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y se dictan otras disposiciones”, fue radicado el 30 de julio por el senador Juan Luis Castro, de la Alianza Verde. Aún está sin ponencia.
A estas propuestas podría sumarse otra del Gobierno. Al respecto, la vicepresidente Marta Lucía Ramírez dijo hace poco más de un mes que “en la medida que tengamos la participación unánime y el respaldo de todos estos actores institucionales, debe hacer tránsito fluido en el Legislativo, para consagrar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que atienda a todos los principios del derecho penal liberal”.
Normas
Para poner en blanco y negro la situación lo mínimo es mirar que dicen las normas vigentes.
En el ordinal 6 del artículo 58 de la ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) se establece que “en el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento”.
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Añade: “Si se profiere sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por 10 años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual”.
Por otra parte, el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), al hablar de la “suspensión y cancelación de la personería jurídica” estipula que “en cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de Control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron”.
Drasticidad
Para algunas personas, este régimen no es suficientemente drástico. Hace un año, el procurador Fernando Carrillo aseguró que hay que pensar en establecer la responsabilidad penal a las personas jurídicas, porque a las que denominó empresas corruptas “hay que ponerles sanciones, quitarles la personería jurídica, eliminarles los beneficios tributarios, retirarles el registro mercantil y, sobre todo, impedirles que vuelvan a contratar”.
Carrillo urgió volver tramitar un proyecto de ley al respecto, porque en su opinión buena parte de los protagonistas de la corrupción “siguen orondos por el mundo de los negocios como si nada hubiera pasado y eso hay que pararlo”.
Carrillo urgió volver tramitar un proyecto de ley al respecto, porque en su opinión buena parte de los protagonistas de la corrupción “siguen orondos por el mundo de los negocios como si nada hubiera pasado y eso hay que pararlo”.
Un par de meses antes de esa declaración, se había hundido sin ningún debate una iniciativa radicada el 29 de agosto de 2018 con mensaje de urgencia por Carrillo y las entonces ministras del Interior, Nancy Patricia Gutiérrez, y de Justicia, Gloria María Borrero. Fue el proyecto número 256 de 2018 Cámara – 117 de 2018 Senado, “por el cual se adoptan medidas para promover la probidad administrativa, combatir la corrupción, establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fortalecer el ministerio público y se dictan otras disposiciones”.
Un punto clave planteado allí era articular las decisiones disciplinarias sobre conductas contra el erario público con sanciones a las personas jurídicas involucradas en los hechos.
Pero hay un tema más de fondo, al que apuntan los proyectos actuales y al que también quisiera hacerlo el Gobierno: con el ánimo de ponerse a tono con lo que es el delito transfronterizo, la delimitación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería tratada de manera autónoma e independiente de la responsabilidad penal de la persona natural que a través de la jurídica ejecutó la conducta punible.
Mejor camino
Sin embargo, quienes critican este esfuerzo legislativo argumentan que un mejor camino es fortalecer la Superintendencia de Sociedades en las facultades que ya le otorgaron el Estatuto Anticorrupción en la Ley 1324 de 2011 y, posteriormente, en la 1778 de 2016 referente al soborno transnacional.
Quienes critican este esfuerzo legislativo argumentan que un mejor camino es fortalecer la Superintendencia de Sociedades
Efectivamente, el 31 de octubre de 2014 el entonces ministro de Justicia, Yesid Reyes, radicó el proyecto que el 2 de febrero de 2016 se convirtió en la Ley 1778, “por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, que implementó la convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
En su artículo 2, la convención se refiere a la “responsabilidad de las personas morales” (expresión equivalente a las personas jurídicas) para señalar que los países miembros “no deben limitar la responsabilidad a los casos en que las personas o la persona física que cometieron el delito sean procesadas y condenadas”, para lo cual plantea dos opciones: “(a) el nivel de autoridad de la persona cuya conducta provoca la responsabilidad de la persona moral es flexible y refleja la amplia variedad de sistemas para la toma de decisiones en las personas morales; o (b) el enfoque es equivalente en términos funcionales al precedente aunque éste solo es provocado por actos de personas con la autoridad directiva de más alto nivel”.
Otro argumento contra mayor penalización apela al principio de fragmentariedad, referente a que el derecho penal no debe sancionar todas las acciones que representen una lesión a los bienes jurídicos protegidos, sino únicamente aquellas formas de ataque que signifiquen una mayor afectación para ellos; y citan, entre otros aspectos, la Sentencia C-365 dictada por la Corte Constitucional el 16 de mayo de 2012.
“La decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad”, señala.
Por supuesto, casos como los sobornos de Odebrecht, el carrusel de la contratación en Bogotá o el desvío de recursos públicos hacia contratistas que financiaron campañas de gobernantes pudieran configurar daños graves a la sociedad como los que el procurador Carrillo, en la declaración citada antes, quisiera que fueran castigados más drásticamente.
La senda que parece abrirse camino en Colombia es que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no sea indiscriminada, sino limitada a delitos específicos cuyo método de ejecución es la persona jurídica.