Mientras que en el Congreso no ha tomado ritmo el debate en segunda vuelta al acto legislativo que fortalece el fuero militar, en el Consejo de Estado parece que entró en la recta final la demanda que definirá si un acuerdo entre el gobierno Uribe y la Fiscalía, que según los estamentos castrenses acabó con el blindaje jurídico a las Fuerzas Armadas, puede seguir aplicándose.

Aunque muchas veces se ha hablado de lo controversial de ese acto administrativo, todo hace indicar que en esta ocasión sí habrá humo blanco pues la decisión está en cabeza del máximo tribunal del contencioso administrativo y se tomaría antes de que termine este año.

Una de las instancias más activas dentro de este proceso ha sido la Procuraduría, en cabeza de Alejandro Ordóñez. En el último año en varias ocasiones ha urgido al Consejo de Estado que se pronuncie al respecto. Y el pasado 30 de agosto de 2012 remitió al Consejo de Estado un nuevo concepto, esta vez referido a la demanda de nulidad contra el mencionado acto administrativo. La acción fue interpuesta por Hilda Lorena Leal Castaño y Marco Hernando Báez Garzón.

Piden los demandantes que se declare nulo el acto administrativo denominado “Apoyo a la Justicia Penal Militar”, por medio del cual se impartieron unas directrices al Comando General de las Fuerzas Militares, los funcionarios de la Justicia Penal Militar, los Directores Nacionales y Seccionales de las Fiscalías y de los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), proferido por el Ministerio de Defensa y por la Fiscalía el 13 de abril de 2009. (ver recuadro).

Sostiene Leal que los numerales 4, 5 y 6 de la norma acusada contrarían lo dispuesto en los artículos 29, 221, 250 y 256.6 de la Constitución de 1991, así como el artículo 112.2 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia).

Según lo han reiterado muchas veces los mandos castrenses y el oficialato retirado, dicho acto administrativo, que se firmó en medio del escándalo de los mal llamados ‘falsos positivos’, acabó con la Justicia Penal Militar, pues, en la práctica, determinó que la gran mayoría de los procesos que involucraran a integrantes del Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada, pasaran a conocimiento primario de la Fiscalía y no de la Justicia Penal Militar.

Sostienen los voceros castrenses, que la justicia ordinaria (es decir la Fiscalía y los jueces civiles) no tienen la suficiente pericia y experiencia sobre el desarrollo de acciones de combate, razón por la cual su criterio para definir cuándo un uniformado incurrió en un delito no es el más acertado.

Así las cosas, el fuero militar habría quedado como excepcional en el juzgamiento de los integrantes de la Fuerza Pública, cuando se supone que debe ser una garantía permanente, más aún en un país que atraviesa un largo conflicto armado y en donde los mandos castrenses insisten en que desde la izquierda y la propia guerrilla se desarrolla una ‘guerra jurídica’ destinada a “empapelar” a los mejores oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, con el fin de sacarlos de combate.

 

Tesis de Ordóñez

 

El Procurador es de la misma tesis de que el acto administrativo debe declararse nulo y de allí que en su concepto, rendido ante los magistrados Elizabeth García, María Claudia Rojas y Marco Antonio Velilla, de la Sección Primera del Consejo, considera que debe dársele la razón a la demandante.

De acuerdo con el concepto, el Jefe del Ministerio Público considera anómalo que el acto administrativo establezca que las evidencias físicas y elementos materiales de prueba halladas en los lugares en donde se realizaron “operaciones propias de las Fuerzas Militares”, en la que se sospecha de la actualización de delitos, sean remitidas directamente a la Fiscalía, así como los informes respectivos del CTI.

“… Que sea el respectivo Fiscal de Reacción Inmediata quien asuma, a prevención, la competencia para investigar los respectivos hechos; y que sea el fiscal de la justicia ordinaria quién decida si el proceso específico es o no competencia de la Justicia Penal Militar” contradice- advierte la Procuraduría- “el derecho fundamental al debido proceso de los miembros de la Fuerza Pública”.

Según el Procurador, para los uniformados “por los hechos relacionados con el servicio, la misma Constitución fija un juez natural específico, como es el Juez Penal Militar, y sobre quienes la misma Carta Política claramente indica que no tiene competencia la Fiscalía, mientras la Ley específicamente señala que quién debe determinar cuál es la jurisdicción competente es una autoridad judicial y no un fiscal de la justicia ordinaria”.

Se agrega en el mismo concepto que “no asiste razón a la Fiscalía cuando afirma, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que “no toda actuación [,] así sea en servicio activo o relación con el mismo servicio por parte de los miembros de la fuerza pública, da lugar a la aplicación del precepto superior 221”.

Este artículo de la Carta sostiene textualmente que “… de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

Con base en lo mandado por el 221, la Procuraduría sostiene que “la postura de la Fiscalía no sólo contradice directamente lo señalado en esa norma constitucional -que, como bien recuerdan los accionantes, es norma de normas y debe aplicarse de manera preferente sobre toda norma que le sea contraria- sino porque es claro que establecer, por vía de un acto administrativo, cuál es el funcionario competente para investigar y, como consecuencia de ello, también para juzgar los actos de los miembros de la Fuerza Pública por hechos que se presentan “con ocasión de las operaciones de las Fuerzas Militares”, contradice el principio-derecho al debido proceso, en tanto que este precisamente establece que el juez y los procedimientos judiciales sean establecidos por vía legislativa”.

Agregó Ordóñez que “ese imperativo constitucional, por lo demás, responde a otros muchos principios fundamentales para el Estado Social de Derecho, como son el principio democrático, el principio de representación, la división de poderes, la autonomía judicial, entre otros”.

 

Mandatos taxativos

 

Otro de los flancos de análisis en el concepto del jefe del Ministerio Público se refiere a lo mandado por el artículo 116 de la Constitución, el cual sostiene que “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar”.

Según la Procuraduría, si bien no es posible establecer una contradicción directa entre lo que allí se dispone y lo ordenado en los numerales 4, 5 y 6 del acto demandado, “al considerar que por virtud de esta disposición constitucional la Justicia Penal Militar efectivamente administra justicia y que, por tanto, sus funcionarios son jueces y, en este sentido, autónomos y únicamente sometidos al imperio de la Ley (artículos 230 y 228 constitucionales), supone también un vicio de nulidad del acto demandado el hecho de que allí se pretenda establecerle unas directrices a los Funcionarios de Justicia Penal Militar con el fin de señalarles que serán los Fiscales de las Unidades de Reacción Inmediata quienes asuman preventivamente la competencia para investigar los hechos que se presenten con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares, que revistan las características del homicidio al que se refiere el art.103 del Código Penal, o del homicidio en persona protegida al que alude el art. 135 Ibídem, y quienes, a su vez, decidan si estos hechos deben ser investigados o no por la Justicia Penal Militar”.

Precisó el concepto de Ordóñez que el acto demandado contradice diametralmente lo dispuesto en los artículos 221 y 250 constitucionales, “toda vez que, al margen de si esta contradicción puede concluirse de la simple comparación del texto de las normas demandadas y de estas normas constitucionales, es claro que los hechos que se presentan con ocasión de las operaciones de las Fuerzas Militares en donde presuntamente se actualicen delitos, necesariamente involucran la conducta de miembros de la fuerza pública en servicio activo y guardan relación con el mismo servicio, que es precisamente lo que determina la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y la falta de competencia de la Fiscalía”.

 

Primacía constitucional

 

La Procuraduría también llama la atención en su concepto sobre la jurisprudencia constitucional al respecto de la jerarquía de la Carta sobre cualquier norma legal, reglamentaria o administrativa subordinada.

“… El mismo Tribunal Constitucional reconoce que la competencia para establecer si una conducta debe está amparada o no por el fuero penal militar es de los jueces -y no de los fiscales “de la justicia ordinaria”- y que, sin perjuicio de que se haga una interpretación restrictiva del artículo 221 Superior, en todo caso es claro es que los delitos que lleguen a cometerse con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares, como es el supuesto de hecho contemplado en el acto demandado, deben ser investigados y juzgados por la Justicia Penal Militar y no por la Fiscalía y por la justicia ordinaria respectivamente”.

El convenio de la discordia

 

El texto del acto administrativo acusado es el siguiente (se subraya lo demandado):

 

DE: Ministerio de Defensa Nacional y Fiscal General de la Nación.

PARA: Comando General de Fuerzas Militares, Funcionarios de Justicia Penal Militar, Directores Nacionales y Seccionales de Fiscalías y Cuerpo Técnico de Investigación.

 

ASUNTO:Apoyo a la Justicia Penal Militar.

 

Como es de su conocimiento, con ocasión delas operaciones propias de las Fuerzas Militares se presentan con frecuencia situaciones en las que se producen hechos que revisten las características del homicidio al cual se refiere el art.103 del Código Penal, o del homicidio en persona protegida al que alude el art. 135 Ibídem; circunstancias que ameritan la inspección técnico científica de los lugares donde hayan ocurrido los hechos, razón por la cual, parafacilitar la investigación el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación expiden las siguientes directrices:

 

1.   Que los servidores del Cuerpo Técnico de Investigación lleven a cabo las inspecciones de aquellos lugares de los hechos en donde se requiere su concurso técnico científico.

2.   Que, mientras se hacen presenten en el lugar de los hechos los servidores del CTI, se realice por parte de los miembros de la Fuerza Pública su protección, atendiendo la obligación legal prevista para el ‘Primer Respondiente’.

3.   Que, con el fin de facilitar el procedimiento las Fuerzas Militares deben llevar a cabo, el desplazamiento oportuno de los servidores del CTI l lugar de los hechos, procurar su seguridad y el retorno a la respectiva sede.

4.   Que luego de la búsqueda, fijación, recolección, embalaje y aseguramiento de las evidencias físicas y elementos materiales de prueba hallados en el lugar, así como las entrevistas de los posibles testigos, los servidores del CTI remitan los respectivos informes a las Unidades de Reacción Inmediata de la Fiscalía.

5.   Que el Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata asumirá las diligencias a prevención, atendiendo lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, en concordancia con el artículo 250 Ibídem; del artículo 45 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia C-358 de 1997 de la Honorable Corte Constitucional”

6.   De ser evidente la existencia de los factores subjetivos y funcionales que justifican el reconocimiento del fuero instituido en el artículo 221 de la Constitución en concordancia con el artículo 250 de la Carta Fundamental, el fiscal de la justicia ordinaria decidirá con prontitud el traslado de la investigación a la Justicia Penal Militaren cuyo caso se mantendrá el apoyo científico del CTI; si no se evidencian los factores enunciados continuará conociendo la Fiscalía General de la Nación, informando de esta situación a la Jurisdicción Penal Militar”.