Son varias las grandes dudas que subsisten alrededor del futuro inmediato del proceso contra el expresidente Álvaro Uribe en el que es sindicado de los delitos de soborno a testigo en actuación penal y fraude procesal.
La primera y más obvia es cuándo llegará el caso a la Fiscalía, porque si bien el pasado martes la Sala de Instrucción anunció que este proceso pasaría al ente acusador, pues la renuncia de Uribe al Senado lo dejó sin fuero constitucional y, por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia perdía la competencia para seguir procesándolo en esta causa específica, hasta ayer (al cierre de esta edición) no se había surtido el traslado del voluminoso expediente.
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De hecho, en horas de la mañana el ente acusador expidió un comunicado en el que, como era apenas obvio, “acata” la determinación de la Sala de Instrucción y afirma que una vez el “proceso sea trasladado” la Fiscalía procederá a asignarlo al fiscal correspondiente.
Como se sabe, el procedimiento para el traslado del proceso fue acordado en reunión del lunes pasado entre el fiscal general Francisco Barbosa con los magistrados de la Sala de Instrucción, en donde quedó claro que dicho trámite se realizará “en los próximos días”.
¿Qué fiscal asumirá el caso? Esa es la gran pregunta, sobre todo tratándose de un proceso con tantas implicaciones y que despierta tantas susceptibilidades. Aunque en el procedimiento interno de la Fiscalía hay una ruta de sorteo preestablecida según los principios de especialización del reparto, es claro que aquí hay otros asuntos que tomar en cuenta.
“… Hay que ser claros: los delitos que se le imputan a Uribe dan para asignarle el caso a un fiscal de nivel medio, pero es previsible que el fiscal general (Francisco) Barbosa sabe que se trata de un tema que tiene a todo el país con el ojo encima y seguramente se asignará el caso a un fiscal experimentado, e incluso no se descarta un equipo especial como ha pasado en otros casos de especial significancia”, precisó a EL NUEVO SIGLO un experimentado penalista que pidió la reserva de su nombre.
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La tercera gran incógnita gira en torno al grado de autonomía e independencia que tendrá el fiscal a quien se le asigne -por reparto- el caso, toda vez que los contradictores de Uribe, con el senador Iván Cepeda a la cabeza, vienen desde hace varias semanas, ante la posibilidad de que el caso pasara de la Corte al ente acusador, señalando que Barbosa, por provenir del gobierno Duque y haber sido ternado por el presidente Duque, cuyo páter político es el exmandatario, y quien incluso se pronunció a favor de que este pudiera defenderse en libertad, tendría un conflicto de intereses evidente y debería entonces, procederse a designar un fiscal general ad hoc.
De hecho, ayer en la mañana Cepeda recusó ante la Corte Suprema al fiscal Barbosa y a la vicefiscal Marta Mancera, al tiempo que pidió que si se designa a un fiscal ad hoc para este caso contra Uribe, el presidente Duque no pueda ternar al reemplazo porque también “está impedido”.
“Hemos radicado la recusación del Fiscal General y de la Vicefiscal. Esperamos que la Corte se pronuncie. Hemos señalado que ni el Presidente de la República ni la señora Vicepresidenta podrían enviar ternas en caso tal de que sea aceptada la recusación, por lo que esperamos que sea la Corte Suprema la que nombre un fiscal ad hoc”.
Cepeda sostiene Barbosa ni Mancera garantizan los estándares internacionales de independencia e imparcialidad que contempla la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Relatoría Judicial de la ONU en cuanto a que los operadores judiciales y de Ministerio Público.
Para el parlamentario está probado que Barbosa es amigo, compañero de estudio y copartidario de Duque, quien lo ternó, a la vez que este es aliado del expresidente Uribe.
El Senador del Polo dijo que se habían presentado los argumentos fácticos y jurídicos del caso e incluso señaló que hasta que no se resuelva esa petición quedaban suspendidas toda clase de “acciones y procedimientos” en el proceso.
Sin embargo, en el mismo comunicado en donde la Fiscalía dijo que acataba el traslado del expediente, el ente acusador dejó en claro que el fiscal que asuma el caso lo hará con total autonomía e independencia.
“El fiscal a quien corresponda el caso, asumirá con autonomía, adelantará las acciones investigativas y tomará las decisiones necesarias con absoluta responsabilidad y rigor, en estricto respeto por las garantías constitucionales que les asisten al procesado, las víctimas y demás involucrados”, señaló el ente acusador.
A la par de ello, en el comunicado también se replicó, sin mencionar a nadie en específico, las dudas que se han suscitado frente a lo que será el accionar de la entidad en este caso. “La Fiscalía insta a la sociedad y a los diferentes actores públicos a respetar el rol autónomo e independiente que cumple la entidad, y cada uno de los funcionarios como parte de la Rama Judicial”.
¿Fiscal ad hoc?
¿Se requiere designar un fiscal ad hoc para este caso? Otra pregunta central en este delicado proceso. Este Diario publicó días atrás un informe al respecto en el que la mayoría de las opiniones de los expertos dejaron en claro que no se veía una razón probable y objetiva que llevara a Barbosa a tener que separarse del caso.
Para el exministro de Justicia, Yesid Reyes Alvarado, (quien incluso llegó a ser ternado por 2016 por el presidente Santos para ser Fiscal General) no había razones para nombrar un fiscal ad hoc, bajo la tesis de que el caso pasaría a reparto en la Fiscalía y Barbosa no tiene nada que ver en este trámite “salvo que él hiciera público algún impedimento”. Incluso recordó que en caso de declararse impedido o si es recusado (como lo hizo ayer Cepeda), el tema será resuelto por la Sala Plena de la Corte Suprema.
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En la misma línea se ubicó el exfiscal general Guillermo Mendoza Diago, advirtiendo incluso que “aquí no se puede hablar de amistad íntima, de enemistad manifiesta, o cosas por el estilo entre el Fiscal General y Uribe. Entonces no hay razón de impedimento”. Agregó que el presidente Duque no es quien está siendo procesado, sino el exsenador Uribe. “El hecho de que el Fiscal fue ternado por el Presidente y este es amigo del exsenador, tampoco es causal de impedimento”, puntualizó.
En cuanto al procedimiento interno de reparto, Mendoza Diago recordó que el caso llegará a la Fiscalía como otros dos millones de procesos en los que nada tiene que ver ni el Fiscal General, los fiscales delegados ante la Corte Suprema ni la Vicefiscal General.
Este Medio también consultó a otros experimentados penalistas como el presidente del Colegio Nacional de Abogados Penalistas, Francisco Bernate, quien igualmente descartó la necesidad de un fiscal ad hoc en el caso Uribe. “Las causales de recusación e impedimento están perfectamente definidas en la Constitución y la ley. Si este proceso llega a la Fiscalía será apenas uno más, como el de cualquier otro ciudadano y entrará en reparto por sorteo. Nada tiene que ver el Fiscal General”, explicó.
Otras voces calificadas como la del expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Jaime Arrubla Paucar, y exfiscal general, Alfonso Gómez Méndez, también opinaron que no es necesario acudir a la figura del fiscal ad hoc.
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Para el exmagistrado está claro que el Fiscal General “administra la política criminal del Estado, orienta la institución, pero no interviene en los procesos”, razón por la cual al fiscal que le corresponda este proceso es autónomo y no tiene que rendirle cuentas a Barbosa.
En tanto que el exfiscal, exprocurador y exministro de Justicia recalcó que “no se puede presumir la mala fe del Fiscal General. Si él encuentra elementos que lo obliguen a declararse impedido, tendrá que hacerlo, y si una de las partes lo recusa, la Corte Suprema tendrá que pronunciarse”. Pero eso es un asunto procesal no porque lo pida la opinión pública”.
¿Libertad inminente?
Otra de las grandes preguntas que está pendiente de resolver es la relativa a si llegando el proceso a la Fiscalía es viable que el expresidente pueda recobrar su libertad, ya que la realidad procesal cambia, pasando de la Ley 600 de 2000, que aplicó la Sala de Instrucción, a la Ley 906 de 2004, que señala los procedimientos básicos del Sistema Penal Acusatorio, que prima en las actuaciones de la Fiscalía.
De hecho, este martes, el abogado defensor del expresidente Uribe, Jaime Granados, radicó ante la Fiscalía (aunque el proceso todavía no ha terminado el trámite de traslado), un memorial en el que solicita la libertad inmediata del exmandatario, quien se encuentra en detención domiciliaria desde el 5 de agosto pasado, por orden de la Sala de Instrucción.
“En nuestro país, el sistema de enjuiciamiento penal aplicable de forma general es el establecido en la ley 906 de 2004, solamente de forma excepcional se aplica, en determinados casos, la ley 600 de 2000. (…) Una investigación que inició bajo la ley 600 de 2000, en atención a la condición parlamentaria del procesado, debe pasar a ser tramitada bajo la ley 906 de 2004 cuando el investigado cesa en el ejercicio de las funciones y la conducta no guarda relación con las funciones parlamentarias”, sostiene el citado memorial dirigido al fiscal Barbosa.
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De acuerdo con Granados, “si bien la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que cuando se pasa de un modelo procesal a otro se puede hacer adecuaciones conforme al desarrollo de figuras análogas, no existe precedente alguno que señale que la indagatoria pueda asimilarse a la formulación de imputación a efectos de suplir su realización”.
“En efecto, la indagatoria se realiza ante un Fiscal, no ante un Juez de Control de Garantías, figura que no existe en ley 600 de 2000, quien por demás debe verificar que dicho acto, la formulación de imputación, se realice de forma legal, aspecto que no se realiza en el ámbito de la ley 600 de 2000”, sostiene la defensa de Uribe.
Así las cosas, el memorial señala que “la ausencia de imputación repercute de forma directa en el debido proceso y en el derecho a la defensa, pues no solo sería un vicio de estructura (por no existir imputación), sino que se puede estar limitando el derecho a la defensa porque no se cumple de forma estricta con el mandato de relacionar los hechos jurídicamente relevantes, los cuales son límite de coherencia y congruencia con actos procesales posteriores como el escrito de acusación, los alegatos de conclusión y la sentencia”.
Para sustentar su solicitud de libertad de Uribe, Granados no solo trajo a colación precedentes, tanto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como de la Sala Especial de Instrucción, sino casos como los del representante a la Cámara, León Fredy Muñoz, juzgado por hechos ocurridos antes de su posesión como congresista y que inicialmente fueron conocidos por la Fiscalía General, bajo la ley 906 de 2004.
“Así las cosas, en este caso (el de Uribe), por lógica, por coherencia, y en virtud al derecho a la igualdad, debe operar el mismo criterio, es decir, lo actuado ante la Sala Especial de Instrucción no puede tomarse como un equivalente a la imputación y medida de aseguramiento, pues dicha Sala no entiende que imputación y decisión sobre medida de aseguramiento puedan equipararse a indagatoria y resolución de situación jurídica”.
Explicado todo lo anterior, Granados sostiene que “sin duda alguna, son varias las razones por las cuales, la nueva realidad procesal, impone que la privación de la libertad, ordenada por la Sala Especial de Instrucción el pasado 3 de agosto de 2020, no pueda seguir teniendo validez, en el marco de un proceso de ley 906 de 2004”.
“El modelo dispuesto en la ley 906 de 2004, para efectos de decretar la detención preventiva se rige por el principio de reserva judicial, esto es que dicha decisión solo le corresponde a un Juez de Control de Garantías, superándose, el modelo de la ley 600 de 2000, en el cual bastaba la decisión de quien funge como Fiscal para disponer la limitación de tan sagrado derecho”, enfatiza el memorial, recalcando que “mantener la detención preventiva generaría una paradoja constitucional, pues se estaría tramitando el proceso bajo la ley 906 de 2004, con una persona que fue privada de la libertad por un Fiscal, cuando dicha situación no se permite en dicho esquema procesal”.
Es más, para sustentar este punto Granados trajo a colación el caso del fugado desmovilizado y excongresista ‘Jesús Santrich’, en el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, en mayo de 2019, al resolver la impugnación de competencia presentada por la defensa de hoy cabecilla de las disidencias de las Farc, determinó que la Fiscalía y el Juzgado 16 penal de Control de Garantías de Bogotá no eran competentes para conocer el proceso por narcotráfico y ordenó remitirlo a la Sala Especial de Instrucción, por ser dicha Corporación la competente, así como la libertad inmediata del sindicado.
Así las cosas, la defensa de Uribe no solo pidió a Barbosa adecuar el trámite de la investigación identificada al rito procesal de la ley 906 de 2004, sino disponer la “libertad inmediata” de Uribe.
¿Qué viene?
Como se dijo, es necesario esperar a que el expediente efectivamente sea trasladado a la Corte y asignado, mediante el sistema de reparto, al fiscal del caso. Este pediría por lo menos varias semanas o meses para poder empaparse del voluminoso expediente.
Sin embargo, la petición de libertad de Uribe sí podría tramitarse, ya que bajo la ley 906 la afectación de la libertad debe estar sustentada claramente en elementos fácticos y mientras ello no ocurra, entonces no procede una medida de aseguramiento, así sea de detención domiciliaria y no intramural.
1. ¿Debe esperarse a que la Corte Suprema resuelva la recusación?
Al decir de los juristas y penalistas no por tratarse, como se dijo, de que un juez de garantías defina si procede o no la afectación a la libertad. Este es un derecho fundamental que tiene procedimientos de inmediata resolución (habeas corpus o una acción de tutela) y no puede sujetarse al trámite de la resolución de una recusación.
2. ¿Qué podría llevar a que Uribe siga en casa por cárcel?
Dos elementos principales. El primero, que la Fiscalía, a priori, considere que el sindicado es un peligro para la sociedad, hay riesgo de fuga o de que afecte el acervo probatorio. Cada aspecto debe ser sustentado ante un juez de garantías.
Y dos, que la defensa no hubiera pedido la revisión de la medida de aseguramiento, lo que como ya se dijo, sí se terminó haciendo ayer en el memorial de Granados a Barbosa.
3. ¿Puede la Corte desplazar a Duque en el procedimiento de designar un fiscal ad hoc, si se acepta la recusación de Cepeda?
“… No hay antecedente jurisprudencial al respecto (…). Es una solicitud atípica y ajena a derecho y trámite procesal (…). Ahora, lo que sí puede pasar es que la Corte acepte la recusación a Barbosa y Mancera, pida al nominador que envíe una terna para el fiscal ad hoc, pero que el alto Tribunal revise los nombres y considere que los tres no cumplen los requisitos de calidades y probidad (…). Procede, entonces, devolver la terna y que Duque envíe otra nueva, pero eso raya en lo delirante”, precisó un exmagistrado auxiliar de la Corte, que pidió la reserva de su nombre.