Con 7 millones de recursos de amparo como producto del empoderamiento ciudadano, esta semana, el país tiene más motivos para celebrar que para reformar
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LA tutela es, a no dudarlo, una de las insignias constitucionales de Colombia. Con ella, a partir de 1991, la ciudadanía pudo conseguir un instrumento para pasar el derecho y sus beneficios de la teoría a la práctica. De tal modo, el pueblo, mediante un mecanismo rápido, vio garantizados sus derechos y se sintió amparado, persona por persona, como nunca había ocurrido en la historia jurídica del país. Es por eso que no resulta exagerado, en lo absoluto, sostener que la tutela es un éxito irreversible.
La reforma a la justicia presentada en las últimas semanas por el gobierno del presidente Duque contiene algunos elementos que, tal vez pretendiendo la dirección correcta, ponen cierto coto a la tutela. No se trata, por supuesto, de su desmonte, ni tampoco de un ajuste radical. Pero, con algunos de los pequeños cambios propuestos, puede modificarse el espíritu del constituyente primario, representado en la Asamblea de 1991.
Ha sido la tutela, sin duda alguna, un procedimiento tan afortunado que desde su creación se han interpuesto unos siete millones de estos recursos de amparo, de acuerdo con el más reciente informe de la Corte Constitucional. Esta noticia, publicada la semana que termina, es demostrativa del gran afecto que le ha tomado la ciudadanía a esa herramienta.
En ese sentido, se accionan anualmente cerca de 600 mil tutelas, de acuerdo al promedio de los últimos 25 años. De hecho, el informe de la Corte señala que en 2017 se radicaron 607.500.
Esto ha significado para el país una verdadera transformación pacífica de la sociedad. Mucho se habla en Colombia de procesos de paz, de inclusión y de generación de nuevos componentes sociales, pero poco se relieva la prevalencia que merece el derecho de amparo, con su acción de tutela, como un extraordinario factor transformador de la sociedad.
Como se sabe, la tutela es un mecanismo constitucional por medio del cual cualquier ciudadano puede acudir ante un juez para que en un término no mayor de 10 días le defina si alguno de sus derechos fundamentales, enlistados taxativamente en la Carta Política, le fue violado y la manera inmediata para resarcirlo. De la misma manera también es procedente para advertir sobre cualquier acción potencial que esté dirigida a cercenar esos derechos, incluso sin que ello haya producido pero siendo inminente la posible vulneración.
Con la tutela, de una parte, el ciudadano quedó más empoderado como sujeto de derechos, pero al mismo tiempo el propio Estado pudo, así mismo, hacer una aproximación más efectiva a las realidades del entorno social. Es decir, que la sociedad ya no fue un todo abstracto, sino que en efecto está compuesta por ciudadanos de carne y hueso, con sus dificultades y anhelos.
De tal manera el país, tras los debates de la Constituyente de 1991, logró conseguir un recurso, vigente en algunos otros lugares del mundo, por medio del cual generar las condiciones de una vida en paz y en armonía. Pero sobre todo se acabó con la idea de que el derecho era una cosa para expertos y se hizo una condición común para el uso de todos los ciudadanos.
Es cierto, sin embargo, que desde entonces a hoy existen tensiones entre la justicia formal y jerarquizada, la cual divide la Rama Judicial por varias disciplinas atinentes a los conflictos ciudadanos (civiles, laborales, comerciales, administrativos…), pero también es cierto que con la tutela, a través del amparo de los derechos fundamentales, se logró edificar una justicia más expeditiva, práctica y cotidiana.
Características
Todo el mundo sabe hoy que la tutela tiene varias características. Una de ellas, consiste en que solo es efectiva si no existe otro instrumento jurídico a la mano para subsanar el derecho afectado. También es inmediata, por cuanto no admite las dilaciones comunes a los procesos ordinarios. De la misma forma, es sencilla porque no tiene mayores requisitos y está a la mano en cualquier parte del país. Tiene, asimismo, una órbita propia que se debe a los derechos fundamentales, es decir, a lo que es más cercano al individuo. Por su parte, es de una eficacia sin igual, puesto que se le exige a la autoridad competente un fallo sustantivo en un plazo corto. Tiene, a su vez, carácter preferencial porque el juez debe dedicarse al tema en el término de la distancia. Y, finalmente, es directa, en la medida en que no tiene trámites engorrosos para acceder a la justicia.
Que esta semana, pues, se haya llegado a las 7 millones de tutelas, en el lapso transcurrido desde 1991, significa que el pueblo colombiano asimiló perfectamente el nuevo fenómeno jurídico y que, por decirlo así, muchos nacionales han entrado a saber del derecho por su interés propio e inmediato. Lo que, desde luego, es un aliciente, cuando se entiende que lo que se pretende es un país regulado por los instrumentos jurídicos, mucho más allá de la pretensión de unos pocos que, por el contrario, intentaron las transformaciones a partir del anacrónico levantamiento armado.
De suyo, ese anacronismo fue, en buena medida, derrotado por la misma tutela. El país pudo salvaguardarse en el Estado Social de Derecho, frente a la depredación y la barbarie.
Sería un desdibujamiento judicial que solo los jueces laborales o de pensiones terminen definiendo la mayoría de las tutelas
Cambios
Ciertamente, la tutela es un mecanismo que puede ser perfeccionado, como en efecto lo ha sido durante los años. Pero para ello hay que entender, en primer lugar, que lo que se creó fue una jurisdicción constitucional, con el establecimiento de los derechos fundamentales, para que cualquier juez de la República pudiera referirse a la materia y se tuvieran garantías adicionales en la revisión, hasta la Corte Constitucional.
Mal se hubiera hecho, por descontado, si al establecer esa jurisdicción constitucional se hubieran nombrado jueces exclusivos y tribunales correspondientes. Es decir, una jurisdicción costosísima, llena de los mismos procedimientos de la Rama Judicial y poco efectiva a efectos del amparo ciudadano.
De esa manera se determinó, como se dijo, que cualquier juez, sea cual fuere su disciplina específica, pudiera referirse y dictaminar sobre los temas constitucionales, en la materia propia de la afectación a los derechos fundamentales de cada individuo en el país. Y la verdad sea dicha, que los jueces, en su conjunto, cumplieron el reto no solamente de ser expertos en su rama de especialización profesional, sino en lo atinente al derecho constitucional, que es la máxima manifestación estatal. Con ello, entonces, se ha cumplido la consigna perentoria de que Colombia no es sólo un Estado de Derecho, sino un Estado Social de Derecho, es decir, que hay un énfasis en el derecho social. Por eso, precisamente, se habla de “tutela social” cuando se refiere al derecho de amparo atinente.
No obstante, lo que pretende la reforma gubernamental es que la acción de tutela sea presentada única y exclusivamente ante el juez de la disciplina correspondiente, dependiendo del derecho que se pretenda amparar. A primera vista ello suena sensato, pero al revisar los asuntos mayoritarios de las tutelas se descubre que son referidos, básicamente, a los derechos de petición y los casos laborales y de salud.
Como se sabe, una de las conquistas jurídicas de tiempos anteriores, precisamente en el propósito de acercar el ciudadano al derecho, fue el de hacer peticiones a las autoridades correspondientes y que ellas tuvieran que contestarse en un plazo determinado. Como ello suele violarse, en muchos casos al extremo de ni siquiera responder los derechos de petición, los ciudadanos suelen interponer tutelas.
De hecho, las tutelas sobre derechos de petición cubren más del 40% del total de los expedientes radicados. En 2017, de acuerdo con el informe de la Corte Constitucional, de las 607.500 tutelas radicadas, 254.797 se debieron a violaciones del derecho de petición. Esto quiere decir, desde luego, que debe actuarse, tal cual se refirió, para ser más exigentes las características del derecho de petición frente a la limitación de la tutela.
Frente a ello, pues, la calentura no está en las sábanas del derecho de la tutela, sino en exigir, de parte del Estado y las entidades privadas que los derechos de petición sean respondidos ágilmente. En caso contrario, lo que se debe es incrementar las sanciones y aplicarlas debidamente, en vez de limitar la tutela.
Buena parte de la congestión de la tutela se debe, también, a la explosión por efectos del tema de las víctimas. Como, vemos en muchos casos, el Estado no ha llevado a buen término los compromisos correspondientes y se ven afectados los derechos fundamentales. En no pocas ocasiones, sin embargo, las tutelas son denegadas. Pero frente al tema, y estando en medio de un proceso de paz, lo ideal es que el Estado verifique un pormenorizado informe sobre el asunto, a fin de que se tenga claro lo cumplido, lo que falta por cumplir y aquellas tutelas que, en efecto, resultan temerarias.
El problema no es el derecho de la tutela, sino que el Estado y las entidades privadas respondan ágilmente los derechos de petición
De otra parte, la mayoría de tutelas también se refieren a problemas en el servicio de salud, seguidas bastante más abajo por temas laborales. Frente a ello, sería, no obstante un desdibujamiento que solo los jueces laborales o de pensiones pudieran referirse a las tutelas, mientras que los demás quedan, en buena parte, exentos de las funciones constitucionales otorgadas.
Por el contrario, el éxito de la tutela consiste en que se puede asistir ante cualquier juez para el amparo del derecho vulnerado. Recientemente hubo una reflexión acertada en el sentido de que las tutelas solo podrían ser radicadas en los juzgados de las ciudades o municipios correspondientes al acto de presunta vulneración y con ello ha sido suficiente para dar mayor orden a la jurisdicción constitucional. De hecho, las ciudades que más concentran tutelas son Bogotá y Medellín con un 32% del total de acciones impetradas.
En todo caso, la suma de tutelas por derechos de petición y derechos de salud y de seguridad social no alcanza el 50% del monto global. Esto quiere decir que, frente a otros derechos fundamentales, se requiere el trabajo de una gran cantidad de jueces para su conocimiento. Dividirlo por materias sería una limitación inconducente, mucho menos cuando el esquema actual ha sido exitoso.
Es posible, claro está y como lo propone la reforma, impedir casos como las “tutelatones”, que son verdaderamente extraordinarias. Esto a fin de eliminar la tómbola hasta que resulte un juez favorable a determinada pretensión. Pero ello, como se refirió, es verdaderamente extraordinario, lo cual podría evitarse por vía de algún acto administrativo sin necesidad de reforma constitucional.
De otro lado, hoy ya no es gran tema lo que se conoció en su momento como el “choque de trenes”, en la revisión de las tutelas entre las principales Cortes del país. El acuerdo implícito al que se llegó, respetando cada jerarquía, ha sido de mucho mayor alcance de cualquier inciso o parágrafo al respecto.
Frente a todo lo anterior y en particular al derecho de amparo contenido en la acción de tutela, el país debería estar celebrando la llegada a los 7 millones de expedientes como el mecanismo de empoderamiento ciudadano. Es una noticia positiva que merecería exaltarse en toda su dimensión, tanto por el Gobierno como por las Cortes y los jueces. En este caso en particular hay, pues, mayores motivos para celebrar que para reformar.
Aquí no hay tutelitis, sino violentitis: Hernández
Para el expresidente de la Corte Constitucional, exmagistrado José Gregorio Hernández, no es el momento de reformar la acción de tutela.
EL NUEVO SIGLO:- ¿Cómo ve los ajustes que se proponen a la tutela dentro de la reforma judicial?
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ:- No estoy de acuerdo, esos ajustes son innecesarios para resolver los graves problemas que presenta la administración de justicia en la actualidad. Al ciudadano común y corriente no lo afecta el hecho de que la acción de tutela se ejerza por muchos, lo que lo afecta es la morosidad, la congestión, el trámite indebido de los procesos, la corrupción en algunos espacios judiciales. Aquí no hay tutelitis, sino violentitis.
ENS:- ¿Qué implicaciones tiene limitar la tutela?
JGH:- Implica obstrucción de las vías del único mecanismo que está funcionando con eficiencia para la defensa de los derechos y de manera rápida. Porque si algo caracteriza la tutela es la celeridad que tiene, al resolverse en un término de 10 días. La persona que acude a la acción de tutela obtiene una definición judicial, y los derechos tienen un defensor que es el juez.
ENS:- ¿Y lo que tiene que ver con la caducidad?
JGH:- Es equivocado pretender que la acción de tutela esté sujeta a una caducidad, me parece que eso es desconocer que la Constitución actual estableció que en cualquier tiempo se puede ejercer la acción de tutela, en cualquier lugar y en cualquier tiempo. Considero que modificar las reglas de acción de tutela implica una sustitución de la Constitución y no tendría buena suerte (la reforma) en la Corte Constitucional.
ENS:- ¿Entonces, la tutela hay que dejarla tal cual cómo está?
JGH:- Sí, tal como está, no hay que meterse con la tutela, porque si la gente está presentando demandas de tutelas, así sean muchas, es porque se están violando mucho los derechos. Mire el caso de las EPS: se dice que la mayor cantidad de tutelas es por el derecho a la salud para obtener tratamientos, medicamentos que le niegan a las personas. Lo que hay que tomar son medidas respecto de quienes violan los derechos.
El problema no está en la tutela: Nieto
Para Rafael Nieto, ex viceministro de Justicia y abogado, en los temas fundamentales que dan lugar a la tutela, que son pensiones y salud, que deben ser alrededor del 85 por ciento o más de las acciones, el Gobierno aún no resuelve los asuntos que debería resolver para evitar estos recursos de amparo.
“Si ya saben cómo es que se fallan las tutelas en materia de pensiones, por qué no establecen un procedimiento para que se resuelvan esos problemas antes de que se interpongan las tutelas. Aquí seguimos en lo mismo y, por tanto, los ciudadanos siguen acudiendo a la tutela”, precisó.
Agregó que la combinación de ambas circunstancia genera un crecimiento expansivo y geométrico de la tutela.
Frente a qué pretende resolver la reforma judicial en materia de tutela, Nieto reiteró que urge un ejercicio para que con base en la jurisprudencia en materia de tutela, el Estado diseñe un conjunto de políticas y sistemas que eviten que el ciudadano tenga que acudir una y mil veces de nuevo a la tutela. “Si ya está la jurisprudencia, lo que se tiene que hacer es ajustar los planes y políticas en materia de protección de derechos”, indicó.
Nieto sostuvo que la parecía que lo del juez especializado “suena bien pero tiene dos problemas: si usted interpone la tutela en materia laboral, en la jurisdicción laboral la gente tiende a taparse con la misma cobija y ello no necesariamente contribuye eficazmente en la protección de los derechos de los ciudadanos”.
Un segundo punto –dijo- es que “se supone que todos los jueces son constitucionales en materia de defensa, derecho y libertades, no solamente especializados en una materia. ¿Y usted qué hace con temas que no están en determinada jurisdicción? Porque estas son unas y están limitadas. Está la jurisdicción penal, la laboral, la civil, la agraria, pero hay infinidad de temas y derechos que no tienen un juez especializado ¿A dónde acude el ciudadano para la defensa de sus derechos?”.
Puntualizó Nieto que a la tutela “si hay que tocarla, hay que hacer unos retoques mínimos. Lo que creo es que el calor no está en las sabanas. El problema no está en la tutela por sí misma, aquí lo que hay que hacer es recuperar la eficacia y la rapidez del sistema de administración de justicia. Lo que se tiene que hacer es que la actuación del Estado lleve a evitar que se presenten tutelas”.