Declarar nulo el acto administrativo denominado “Apoyo a la Justicia Penal Militar”, suscrito por el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación en 2006, por medio del cual se afecta gravemente el fuero penal militar establecido en el artículo 221 constitucional, le solicitó el procurador Alejandro Ordóñez a la Sección Primera del Consejo de Estado.

De acuerdo con un comunicado del Ministerio Público, Ordóñez señaló en su concepto que el convenio era contrario a la Constitución y a la Ley porque por vía de un acto administrativo no puede disponerse que la Fiscalía conozca principal y preventivamente de las investigaciones de posibles delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” y que los fiscales “de la justicia ordinaria” fueran quienes decidieran si las investigaciones eran competencia de la Justicia ordinaria o de la Justicia Penal Militar.

Al argumentar su concepto, Ordóñez recordó que los artículos 221 y 250 constitucionales establecen claramente que las Cortes marciales y los Tribunales militares, y no la Fiscalía, son las competentes para investigar y juzgar los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y por hechos relacionados con el servicio.

Además, sostuvo, la Constitución, en su artículo 116, y la Ley, establecen que la Justicia Penal Militar administra justicia y por tanto sus jueces son autónomos y se encuentran únicamente sometidos a la Ley, por lo que un conflicto de competencia entre la Justicia Penal Militar y la Justicia ordinaria únicamente puede resolverlo el Consejo Superior de la Judicatura.

El derecho fundamental al debido proceso, indicó Ordóñez, reconocido tanto en la Constitución como en el Código Penal y en el Código Penal Militar, establece que las personas únicamente pueden ser investigadas y juzgadas conforme a las leyes previamente establecidas, por lo que por vía de un acto administrativo no se puede desconocer el fuero penal militar reconocido en la Constitución y disponer que su procedencia sea definida por los fiscales de la Justicia ordinaria, cuando ello contradice el texto constitucional y el Código Penal Militar entonces vigente, es decir la Ley 599 de 1999.

Para Ordóñez, deben distinguirse las violaciones a los derechos humanos, que rigen en tiempos de paz, de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario o crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad, que son las violaciones sistemáticas de los derechos de la población civil que obedecen a políticas de Estado.

Así, precisó, no se puede suponer que todo posible homicidio u homicidio en persona protegida cometido “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” no sea competencia de la Justicia Penal Militar por ser un delito de lesa humanidad, ni que el fuero penal militar no aplica para los crímenes de guerra.

De ser así, dijo el Procurador, la Justicia Penal sólo operaría para “las conductas de deserción, cobardía, desobediencia, indisciplina u otras faltas semejantes que sólo le son atribuibles a los miembros de las Fuerzas Armadas pero que no abarcan todas las posibles conductas delictivas en que pueden incurrir sus miembros en el ejercicio de sus funciones”.