La fiscal Fatou Bensouda reiteró en una comunicación que dirigió a la Corte Constitucional, las deficiencias que con el cumplimiento del Estatuto de Roma tienen en su concepto varios aspectos de esta jurisdicción, en casos como es la responsabilidad de mando de los militares.

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Hay aspectos de la Jurisdicción Especial de Paz (JEP)  que generarían impunidad y por ello en un futuro la Corte Penal Internacional podría entrar a intervenir en determinados casos. Así lo señaló la fiscal Fatou Bensouda en una misiva que hizo llegar a la Corte Constitucional, respondiendo de esta forma a su solicitud de que entregara un concepto de esta norma que aprobó el Congreso coma parte de la implementación normativa del acuerdo de paz, y que el alto Tribunal está a punto de producir un concepto sobre si es o no exequible.

Bensouda, quien en una visita al país en septiembre pasado hizo varios reparos a la JEP que fue creada por el Acto Legislativo 01 de este año, fue en esta comunicación a la Corte Constitucional más profunda en sus observaciones, que enfocó básicamente  en cuatro aspectos: responsabilidad de mando de los militares; los beneficios que podrían recibir quienes hayan participado en crímenes de lesa humanidad; ambigüedad para determinar si una persona ha tenido una participación activa o determinante en crímenes graves, y en este punto incluye a los terceros responsables; y restricción efectiva de derechos y libertades.

La fiscal Bensouda hizo estas consideraciones en documento de 22 páginas que hizo llegar a la Corte Constitucional y que conoció El Espectador, el cual le servirá al alto Tribunal de insumo para la decisión que debe tomar sobre el Acto Legislativo 01 de este año que le dio vida a la JEP, junto con otros elementos de juicio como el concepto que sobre el particular hizo llegar el procurador Fernando Carrillo y los argumentos que se dieron sobre el particular en una audiencia pública que realizó sobre el particular.

Responsabilidad de mando

La fiscal Bensouda previene a la Corte Constitucional en el documento que  “un tribunal que aplique el artículo (de responsabilidad del mando) del Acto Legislativo 01, tal como está formulado, podría verse impotente para hacer cumplir el derecho internacional consuetudinario frente a los jefes militares (…) esto significaría que las personas con capacidad material de prevenir o de castigar los crímenes de los subordinados podrían quedar impunes”.

Para la Fiscal de la CPI, “la definición de responsabilidad del mando adoptada se aparta sustancialmente de la prevista en el derecho internacional y de la definición del Estatuto de Roma, y por consiguiente, podría frustrar los intentos de Colombia de cumplir su deber de investigar y juzgar los crímenes internacionales”.

Persecución penal

La Fiscal de la CPI también se pronunció por los beneficios que pueden recibir los actores del conflicto que hayan participado en crímenes de lesa humanidad, que incluso podrían ser cesar la acción penal en caso de que digan la verdad y cumplan con la reparación de las víctimas.

Dice Bensouda que lo acordado entre el Gobierno y las Farc es ambiguo y errado, pues dice el Acuerdo, para perseguir penalmente a quienes hayan cometido este tipo de conductas se debe probar que se cometieron de forma “sistemática”. Y esto “podría llevar a que se dicten amnistías u otras medidas similares a individuos responsables por crímenes de guerra que, si bien no fueron cometidos en forma sistemática, podrían no obstante estar abarcados por la jurisdicción de la CPI”.

Bensouda reiteró sus peros a la JEP en una comunicación que hizo llegar a la Corte Constitucional

Para la Fiscal, hay que tener especial cuidado en la forma en que se van a indultar o amnistiar a quienes participaron en la guerra, pues si se exige probar la sistematicidad de un crimen, se podría estar abriendo el camino para la impunidad en casos en los que realmente sucedieron crímenes graves de guerra, como genocidios o delitos de lesa humanidad. Según la CPI, los criterios para identificar cuáles son las infracciones graves deberían estar, más bien, a cargo de los magistrados de la JEP, y no dentro de un marco legislativo. Además, propone que se tengan en cuenta “otros aspectos relevantes para evaluar la gravedad de los crímenes, tales como la naturaleza, la forma de su comisión y su impacto sobre las víctimas”.

En este sentido la fiscal Bensouda advierte que si la Corte Constitucional llegara a aprobar la JEP, esos casos podrían terminar bajo estudio de la CPI, pues como consecuencia Colombia podría violar normas del derecho internacional, lo que iría en contra del propósito del Estatuto de Roma: acabar con la impunidad de los crímenes más graves.

En este punto, Bensouda dice que en la Ley de Amnistía para establecer cuáles son los actos “graves”, hay que remitirse a lo planteado por el Derecho Internacional Humanitario (DIH). “Esta definición (de crímenes graves), pasa por alto otros factores que son de importancia capital para determinar la gravedad de un crimen, como su naturaleza, modo de comisión e impacto”, señala la Fiscal.

Terceros responsables

La Fiscal de la CPI indica también que el Acto Legislativo 01 de este año no es claro para determinar si una persona ha tenido una participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves. Según el documento la falta de claridad podría llevar a “conceder mecanismos de tratamiento especial, como la renuncia a la persecución penal a individuos que pudieron haber tenido un rol decisivo”.

Por ello llama la atención sobre los llamados  terceros responsables que hubiesen podido contribuir de manera directa o indirecta en la comisión de un crimen, sin tener una participación determinante, también se verían beneficiados. “Sobre la responsabilidad por complicidad, basta con que una persona brinde asistencia práctica, aliento o apoyo moral que tenga efecto sustancial en la perpetración de los crímenes”, explica.

Dice Bensouda que si bien la medida está diseñada para excluir a quienes tuvieron un rol “periférico” en los crímenes para evitar la impunidad de los “más responsables”, el lenguaje con el que está escrito el artículo 16 del Acto Legislativo podría entenderse de manera diferente y tener el resultado opuesto: “Una interpretación excesivamente amplia de los criterios, que fuera incompatible con el derecho internacional, podría llevar a una amnistía generalizada para los terceros responsables de crímenes de la CPI, incluyendo a individuos que podrían haber cumplido un rol decisivo por omisión”. Y concluyó: “Por ejemplo, si una empresa privada financia a un grupo armado involucrado en la comisión de crímenes, es irrelevante si el apoyo económico estaba específicamente dirigido a la comisión de crímenes o apuntaba a la supervivencia del grupo”.

Restricción de derechos y libertades

La fiscal Bensouda indica en el documento que si bien el Estatuto de Roma no indica cuánto deben durar las sanciones a imponer, deben ser compatibles con sus principios, pues una suspensión total de la pena impediría el castigo de los máximos responsables. Para la Fiscal se tendrían que considerar otros factores a la hora de imponer una sanción no privativa de la libertad, pues no basta con “la intención genuina” de la persona condenada para responder ante la justicia, como está planteado en el acto legislativo. En la carta, propone tener en cuenta la relación de la pena con la gravedad del crimen y el grado de responsabilidad del autor.

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