Haber cobijado a los altos mandos militares con el principio de responsabilidad del mando que les cabría a los oficiales de alto grado por los actos de sus subordinados en el nuevo acuerdo de paz fue motivo de felicitación de Human Rights Watch (HRW) al presidente Juan Manuel Santos.

Así se lo hizo saber al jefe de Estado el director para las Américas de la ONG internacional José Miguel Vivanco en una extensa carta que le envió en las últimas horas.

“Uno de los cambios más importantes en el nuevo acuerdo —tal como usted reconoció expresamente en su discurso del 15 de noviembre— está relacionado con el 'principio de responsabilidad del mando'. Este aspecto del acuerdo, como S.E. señaló en su discurso, es de gran interés para la Corte Penal Internacional. La definición de este principio clave del derecho internacional en el acuerdo original podría haber permitido que comandantes del Ejército y las Farc eludan su responsabilidad por los crímenes cometidos por sus subalternos”, escribió Vivanco.

Según el vocero de HRW, “el nuevo acuerdo estipula que el requisito de ‘control efectivo’ para establecer la responsabilidad del mando es el mismo que el del artículo 28 del Estatuto de Roma —el cual, conforme ha sido aclarado por la Corte Penal Internacional, no exige demostrar control sobre la conducta delictiva en cuestión, sino la capacidad de prevenir o reprimir la comisión de esa conducta o, una vez que el crimen ha ocurrido, de poner la cuestión en conocimiento de las autoridades competentes”.

Como se sabe, luego de suscrito el nuevo acuerdo entre el Gobierno Santos y las Farc viene existiendo un malestar público de las Fuerzas Militares, a través de los oficiales retirados, al respecto y que el propio Ejecutivo prometió resolver con una fe de erratas por fuera del texto que será firmado mañana.

No obstante, Vivanco da el punto como un hecho cumplido y al parecer no tiene noticia alguna de la fe de erratas prometida.

De otra parte, frente a la posibilidad de que miembros de las Farc accedan a cargos públicos mientras están cumpliendo las sanciones sostuvo que “el hecho de que criminales de guerra participen en política o ejerzan cargos públicos mientras están cumpliendo una condena parecería ser incompatible con un castigo que refleje la gravedad de sus delitos”. 

Y finalmente anotó que “este defecto del acuerdo podría ser solucionado por la Corte Constitucional, la cual en su decisión de 2014 sobre el Marco Jurídico para la Paz sugirió que los responsables de delitos sólo podían participar en política o ejercer cargos públicos una vez pagada la pena y realizada la respectiva desmovilización”.

Carta

El siguiente es el texto completo de la carta, publicada esta noche en el portal de HWR (http://bit.ly/2giWlh8):

Dr. Juan Manuel Santos
Presidente de la República de Colombia
Presidencia de la República
Palacio de Nariño
Bogotá, D.C. – COLOMBIA

De mi mayor consideración,

Tengo el honor de dirigirme a S.E. para transmitirle el análisis de Human Rights Watch sobre las disposiciones de justicia del nuevo acuerdo de paz que su gobierno ha alcanzado con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc). Quisiera, en primer lugar, felicitarlo por haber logrado este acuerdo de paz. Valoramos con entusiasmo los esfuerzos de su gobierno para poner fin a este largo y sangriento conflicto que le ha causado tanto sufrimiento al pueblo colombiano.

Como S.E. sabe, Human Rights Watch tenía serias preocupaciones sobre las disposiciones de justicia del acuerdo original, que habrían permitido que criminales de guerra confesos eludieran cualquier castigo efectivo por sus delitos. Cuando usted anunció una nueva ronda de negociaciones luego del plebiscito de octubre, ofrecimos recomendaciones sobre cómo abordar los problemas del acuerdo a fin de garantizar unos estándares mínimos de justicia para las víctimas de abusos cometidos por ambas partes del conflicto.

Consideramos alentador que el nuevo acuerdo, aunque no resuelve completamente las deficiencias del acuerdo original, contiene lenguaje que permitiría corregir mucho más fácilmente al menos dos de las disposiciones más problemáticas. Dichas precisiones podrían llevarse a cabo a través de legislación de implementación o por parte de la Corte Constitucional.

Responsabilidad del mando

Uno de los cambios más importantes en el nuevo acuerdo —tal como usted reconoció expresamente en su discurso del 15 de noviembre— está relacionado con el “principio de responsabilidad del mando”. Este aspecto del acuerdo, como S.E. señaló en su discurso, es de gran interés para la Corte Penal Internacional. La definición de este principio clave del derecho internacional en el acuerdo original podría haber permitido que comandantes del Ejército y las Farc eludan su responsabilidad por los crímenes cometidos por sus subalternos.

El acuerdo original contenía dos problemas en relación con el principio de “responsabilidad del mando”. En primer lugar, a pesar de que el derecho internacional establece que las autoridades judiciales deben demostrar que los comandantes tenían “control efectivo” sobre las tropas que cometieron los delitos, la definición en el acuerdo original parecía exigir que las autoridades judiciales de la Jurisdicción Especial para la Paz demuestren que el comandante en cuestión tenía un control efectivo sobre la conducta criminal específica. Esta versión restrictiva de la definición de responsabilidad del mando podría haber permitido que muchos comandantes eludan sus responsabilidades frente a la jurisdicción especial porque con frecuencia es muy difícil probar que los comandantes tenían control efectivo sobre los crímenes cometidos por sus subordinados.

En segundo lugar, a pesar de que el derecho internacional indica que las autoridades judiciales sólo deben probar que el comandante “debía saber” —no que efectivamente sabía— del delito cometido por sus subalternos, la definición en el acuerdo parece exigir que las autoridades judiciales demuestren que el comandante efectivamente conocía el delito y no tomó medidas para evitarlo o sancionarlo. Esta definición restrictiva sobre el estándar de conocimiento también podría permitir que muchos comandantes eludan sus responsabilidades penales porque en ocasiones es extremadamente difícil probar que un comandante efectivamente conocía los delitos cometidos por sus subordinados. El lenguaje ambiguo del acuerdo podría dar lugar a distintas interpretaciones sobre estos dos requisitos, pero conforme al “principio de favorabilidad” —una garantía fundamental consagrada en el derecho colombiano— las autoridades judiciales deben aplicar la interpretación que resulte más favorable al acusado.

Tal como S.E. señaló en su discurso del 15 de noviembre, el nuevo acuerdo incluye disposiciones que deberían resolver el primero de estos problemas. En efecto, el nuevo acuerdo estipula que el requisito de “control efectivo” para establecer la responsabilidad del mando es el mismo que el del artículo 28 del Estatuto de Roma —el cual, conforme ha sido aclarado por la Corte Penal Internacional, no exige demostrar control sobre la conducta delictiva en cuestión, sino la capacidad de prevenir o reprimir la comisión de esa conducta o, una vez que el crimen ha ocurrido, de poner la cuestión en conocimiento de las autoridades competentes.

Resulta menos claro en el nuevo acuerdo cuál es el estándar que se aplica en materia de conocimiento, pues este no contiene nuevas disposiciones sobre este tema. La referencia explícita a la definición de “responsabilidad del mando” establecida en el artículo 28 del Estatuto de Roma podría servir de base para aplicar este artículo in toto, aunque desafortunadamente esta referencia se encuentra limitada específicamente al requisito de “control efectivo”. Si se aplicara el artículo 28 del Estatuto de Roma, como corresponde con arreglo al derecho internacional, las autoridades judiciales de la jurisdicción especial deberían probar que el comandante o bien sabía o bien tenía razones para saber de los delitos cometidos por sus subordinados.

En lugar de dejar esta cuestión sujeta a interpretación, instamos respetuosamente a S.E. a que impulse en la legislación de implementación una disposición que establezca de manera explícita que todos los requisitos de la responsabilidad del mando en el acuerdo serán los mismos que los estipulados en el artículo 28 del Estatuto de Roma.

Restricciones de libertades y derechos

El acuerdo original indicaba que los criminales de guerra que confesaran de manera plena y oportuna los delitos cometidos se eximirían de cumplir penas de prisión y estarían sujetos a “restricciones de libertades y derechos”. No obstante, el acuerdo prácticamente no contenía ninguna aclaración sobre cuáles serían esas “restricciones” ni de cómo se aplicarían o se controlaría su cumplimiento. Por ello no había motivos para creer que esas restricciones pudieran representar un castigo genuino que refleje la gravedad de los crímenes cometidos durante el conflicto armado.

El nuevo acuerdo brinda un poco más de claridad en relación con las sanciones establecidas para guerrilleros de las Farc (el régimen de sanciones para miembros de la Fuerza Pública aún debe ser establecido por el gobierno y, por lo tanto, no será discutido en esta comunicación). En materia de monitoreo, el acuerdo dispone que la misión de la ONU en Colombia y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos verificarán el cumplimiento de las sanciones. También indica —al igual que el acuerdo original— que la aplicación de las sanciones será monitoreada por un mecanismo de verificación de la Jurisdicción Especial para la Paz.  

Con respecto a las restricciones a la libertad, el nuevo acuerdo estipula que el Tribunal para la Paz determinará los “espacios territoriales” donde se ubicarán los sancionados, y que estos no pueden ser mayores una vereda, la unidad política más pequeña de Colombia, que pueden tener una población de hasta 1.000 personas aproximadamente.

No obstante, esta restricción se aplica únicamente a los “periodos horarios” establecidos para la ejecución de los proyectos restaurativos. No queda claro, sin embargo, qué restricciones enfrentarían los sancionados durante las horas y los días en los cuales no estén llevando a cabo estos proyectos. El acuerdo indica que el Tribunal para la Paz determinará el “lugar de residencia” de las personas sancionadas. Pero no señala las dimensiones, la ubicación, ni las condiciones de este lugar. (Uno de los negociadores del gobierno ha señalado que los “lugares de residencia” deben estar dentro de los “espacios territoriales” donde se ubicaran los sancionados, pero no existe una disposición que establezca esto de forma explícita en el acuerdo).

El nuevo acuerdo tampoco indica claramente si —y en qué medida— el desplazamiento de las personas sancionadas estará limitado a su “lugar de residencia”.  No obstante, el nuevo texto incluye una disposición que parecería indicar que las personas sancionadas estarán sujetas a restricciones a sus desplazamientos en todo momento. Esta nueva disposición establece que el mecanismo de monitoreo de la Jurisdicción Especial para la Paz otorgará las autorizaciones para “los desplazamientos que no estén relacionados con el cumplimiento de la sanción cuando dichos desplazamientos no estén expresamente autorizados en la sentencia”. Esta disposición parece hacer referencia a los desplazamientos que se produzcan fuera de los “periodos horarios” en los cuales los sancionados estén cumpliendo las tareas restaurativas y, por consiguiente, parece sugerir que el tribunal aplicará restricciones concretas a su desplazamiento también durante esos periodos.

Es sumamente importante que la legislación de implementación aclare esta cuestión. Concretamente, para que las sanciones constituyan un castigo genuino, la legislación debería indicar de manera explícita y clara que mientras no estén cumpliendo con los proyectos restaurativos los sancionados quedarán sujetos a un régimen en el cual sus desplazamientos estarán limitados al “lugar de residencia” fijado por el tribunal, salvo por circunstancias muy limitadas y excepcionales. Además, es críticamente importante que la legislación de implementación establezca que los “lugares de residencia” deben tener límites claros, obligatorios y protegidos.

También nos preocupa que el nuevo acuerdo estipula que la duración de las penas se podrá reducir cuando los sancionados hayan llevado a cabo proyectos de contenido reparador durante el proceso de dejación de armas, o bien después de la dejación de armas y antes de ser sancionados, siempre que permanezcan en una “ubicación territorial perfectamente definida y verificable” durante ese período. La legislación de implementación debería disponer que estas reducciones de penas se concederán solamente por el tiempo cumplido en condiciones similares a las previstas en las sanciones, incluyendo en materia de monitoreo y restricciones a los desplazamientos.

Participación política

La nueva versión del acuerdo todavía establece que los criminales de guerra en las filas de las FARC podrán postularse para participar en política o ejercer cargos públicos, incluso mientras se encuentren cumpliendo con sus sanciones. Según el acuerdo, la “imposición de cualquier sanción en [la jurisdicción especial] no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política”. Coincidimos con S.E. en que un objetivo fundamental del proceso de paz es permitir que las Farc promuevan sus objetivos políticos en un marco democrático. No obstante, el hecho de que criminales de guerra participen en política o ejerzan cargos públicos mientras están cumpliendo una condena parecería ser incompatible con un castigo que refleje la gravedad de sus delitos.

Es crucial que este problema se subsane en la etapa de implementación para garantizar que la participación en política de criminales de guerra no afectará las sanciones impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz, las cuales deberían ser cumplidas en su integridad. Por ejemplo, la legislación de implementación podría establecer que el tiempo que los sancionados empleen participando en política o ejerciendo cargos públicos no será descontado del plazo o de las condiciones de cumplimiento de las sanciones impuestas por la jurisdicción especial.  Asimismo, este defecto del acuerdo podría ser solucionado por la Corte Constitucional, la cual en su decisión de 2014 sobre el Marco Jurídico para la Paz sugirió que los responsables de delitos sólo podían participar en política o ejercer cargos públicos “una vez pagada la pena y realizada la respectiva desmovilización”.

Una vez más, deseamos extenderle nuestras felicitaciones por los avances logrados para alcanzar la paz en Colombia. Creemos que el nuevo acuerdo es mejor que el original en los aspectos mencionados, pero que aún deben tomarse importantes medidas adicionales para garantizar que no permita que criminales de guerra confesos eludan cualquier castigo genuino por sus delitos. Si la legislación de implementación aborda los aspectos mencionados –sobre responsabilidad del mando, restricciones de libertades y derechos, y participación política– Colombia habrá creado un mecanismo que puede ofrecerle un mínimo de justicia a las víctimas de abusos cometidos por las Farc.

Aprovecho la ocasión para expresarle a S.E. los sentimientos de mi más alta consideración y estima.

José Miguel Vivanco
Human Rights Watch