Esta semana, por cuenta de la renuncia del secretario de Hacienda de Bogotá, Ricardo Bonilla, quien cumplió 65 años, lo que lo obliga a salir de la administración, se prendió de nuevo la polémica sobre si debe existir una edad límite para ser funcionario público. No es un debate nuevo, al punto que desde la época de la Independencia ya se había reglamentado el tema para cargos judiciales y fue variando con el paso de las décadas
Por Hernán Alejandro Olano García *
Especial para EL NUEVO SIGLO
Expresa la Corte Constitucional que la propia Carta Política estableció en su artículo 233 que el llegar a la edad de retiro forzoso es una de las condiciones para el retiro del servicio de los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, considerando que como el constituyente no fijó expresamente esa edad, sino que estableció el criterio general, le corresponde al Legislador fijarla, es decir al Congreso.
Precisamente, en relación con la Rama Judicial, el Consejo de Estado, en el concepto1764 del diecinueve de julio de 2006, con ponencia del magistrado Gustavo Aponte Santos y por solicitud del Departamento Administrativo de la Función Pública, expresó:
“De otra parte, en relación con la Rama Judicial, la misma Constitución Política señala, en el artículo 233, que es motivo de retiro de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, el llegar a la edad de retiro forzoso.
Por lo demás, la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, dispone de manera general para los funcionarios y empleados judiciales, en el artículo 149, los casos de cesación definitiva de las funciones, dentro de los cuales está el “retiro forzoso motivado por edad”, mencionado en el numeral 4º. Dicho artículo fue encontrado exequible por la Corte, al efectuar la revisión del proyecto de ley estatutaria, mediante la sentencia C-037 de 1996, “bajo el entendido de que el numeral 4º deberá interpretarse según los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia No. C-351/95”, arriba citada.
En cuanto a la fijación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, de la edad de retiro forzoso, el artículo 128 del decreto 1660 de 1978 la establece también en sesenta y cinco (65) años.”
Primeras constituciones
Sin embargo, podemos realizar un recuento histórico sobre el tema, atendiendo lo dispuesto en nuestras distintas Constituciones nacionales.
En las constituciones denominadas “Provinciales”, fueron creados órganos jurisdiccionales, a los cuales se les fijaron período y competencia. Por ejemplo, en la Constitución Monárquica de Cundinamarca de 1811, se disponía lo siguiente:
Artículo 3.-El primer Tribunal de la Provincia, preferente a todos los demás, es el Senado; después siguen los de apelación; últimamente entran los Jueces de Primera Instancia con sus municipalidades, y los pedáneos con las pequeñas municipalidades que debe haber en todo poblado por pequeño que sea.
Artículo 5.-El Senado se compondrá de cinco miembros electos por la Representación Nacional, a saber: el Vicepresidente de ella y cuatro senadores.
Artículo 6.-El Vicepresidente de la Representación Nacional durará por el espacio de tres años; pero los cuatro senadores se renovarán por mitades cada dos años, saliendo los dos más antiguos; y por la primera vez, así para el orden de los asientos como para la renovación, decidirá la suerte la antigüedad de cada uno de ellos.
Artículo 7.-Los miembros que entran de nuevo para reponer a los salientes, son nombrados expresamente para este efecto por los electores a fin de cada año.
En la Constitución de Antioquia de 1815, se expresaba:
Artículo 2.-El Poder Judicial de la provincia reside en un cuerpo que se denominará Supremo Tribunal de Justicia.
Artículo 3.-Él se compondrá de tres Ministros y un Fiscal que lleve al mismo tiempo la voz en lo civil, en lo criminal, en lo de gobierno, y policía contenciosa, lo mismo que en las demás causas que no correspondan a los tribunales de la Unión.
Artículo 4.-Cada año el tercer jueves de abril, la Legislatura renovará uno de sus Ministros a pluralidad absoluta de sufragios, de tal suerte que dentro de cuatro años, término de su duración, se renueve el Tribunal entero; pero todos aquellos jueces que por sus virtudes y talentos hayan merecido la aceptación pública, podrán ser reelegidos concluida la residencia.
Artículo 5.-Los Ministros serán reemplazados por el orden de su antigüedad; mas, cuando no la haya, la suerte decidirá el que deba salir.
Artículo 6.-La Legislatura escogerá para jueces hombres de luces, de integridad y talento, cuidando en lo posible que tengan conocimiento en la jurisprudencia nacional; además deberán poseer las cualidades de que habla el Artículo 3º, Sección primera, Título III.
Artículo 7.-La presidencia del Tribunal, turnará anualmente entre los Ministros por el orden de su antigüedad, a excepción del Fiscal, y cuando no la haya, decidirá la suerte.
Vitalicio en la del 86
Ya entrando en el tema de las Cartas de carácter nacional, la Constitución de 1886 disponía lo siguiente:
Artículo 147.-El empleo de Magistrado de la Corte Suprema será vitalicio, a menos que ocurra el caso de destitución por mala conducta. La ley definirá los casos de mala conducta, y los trámites y formalidades que deban observarse para declararlos por sentencia judicial.
El Magistrado que aceptare empleo del Gobierno, dejará vacante su puesto.
Artículo 148.-El Presidente de la Corte Suprema será elegido por la misma Corte cada cuatro años.
Artículo 149.-Habrá siete suplentes que llenarán las faltas temporales de los Magistrados principales de la Corte. Cuando ocurra falta absoluta de alguno, por muerte, renuncia aceptada, vacante constitucional o destitución judicial, se procederá a nuevo nombramiento.
La Constitución de 1863, disponía sobre los magistrados:
Artículo 70.-La Corte Suprema federal se compondrá de cinco Magistrados, no pudiendo haber en ella, a un mismo tiempo, más de un Magistrado que sea ciudadano, natural o vecino de un mismo Estado.
Artículo 76.-La elección de Magistrados de la Corte Suprema federal se hará de la manera siguiente:
La Legislatura de cada Estado presentará al Congreso una lista de individuos en número igual al de las plazas que deban proveerse, y el Congreso declarará elegidos los cinco que reúnan más votos y satisfagan la condición puesta en el Artículo 70.
Todo empate se decidirá por la suerte.
Artículo 80.-El período de duración de los Magistrados de la Corte Suprema federal, será de cuatro años; y el del Procurador general de la Nación será de dos años.
En la Carta de 1858, podíamos leer:
Artículo 48.-La Corte Suprema se compondrá del número de Magistrados que determine la ley, no debiendo ser menos de tres.
Las alteraciones que en el personal de la Corte Suprema se hagan, no comprenderán a los Magistrados que estén funcionando cuando aquéllas tengan lugar.
Artículo 60.-El Presidente de la Confederación será elegido por el voto directo de los ciudadanos de ella; los Senadores y Representantes por el voto directo de los ciudadanos del Estado respectivo; los Magistrados de la Corte Suprema por el Congreso, a propuesta en terna de las Legislaturas de los Estados, y el Procurador general por la Cámara de Representantes.
Artículo 72.-El Presidente y Vicepresidente, los Senadores y Representantes, el Procurador general y los Magistrados de la Corte Suprema de la Nueva Granada, continuarán en sus destinos hasta terminar el período para el cual fueron elegidos.
Mientras que en la de 1853 se disponía lo siguiente:
Artículo 42.-La Suprema Corte de la Nación se compone de tres Magistrados elegidos popularmente en propiedad y por el término de cuatro años, y nombrados en las faltas temporales por el Poder Ejecutivo.
En la Carta de 1853 apreciamos esta disposición:
Artículo 122.-Los ministros jueces de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso la pluralidad absoluta devotos, y las vacantes que ocurran se proveerán interinamente como disponga la ley.
En la de 1843 sobre el particular encontramos:
Artículo 120.-Habrá en la Nueva Granada una Corte Suprema de Justicia, compuesta del número de ministros jueces que determine la ley.
Artículo 122.-Los ministros jueces de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso la pluralidad absoluta devotos, y las vacantes que ocurran se proveerán interinamente como disponga la ley.
La Constitución de la Nueva Granada de 1832 disponía:
Artículo 133.-Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, serán propuestos directamente por el Consejo de Estado a la Cámara de Representantes, en número de tres, para el nombramiento de cada uno. La cámara reduce este número al de dos, y lo presenta al senado para que éste nombre el que deba ser. El Consejo de Estado formará la terna o ternas de entre los individuos propuestos en las listas remitidas por las cámaras de provincia.
Artículo 134.-Cuando haya alguna vacante en la Corte Suprema de Justicia, el Poder Ejecutivo expedirá el aviso correspondiente a las cámaras provinciales, para que en la próxima reunión ordinaria remitan dichas listas, las cuales se publicarán por la imprenta.
Artículo 135.-Entre tanto que se llenan las plazas vacantes, con arreglo al Artículo anterior, el Poder Ejecutivo las proveerá interinamente, con previo acuerdo y consentimiento del Consejo de Estado.
Y, en la Constitución de Cúcuta se leía:
Artículo 140.-La Alta Corte de Justicia de Colombia se compondrá de cinco miembros, por lo menos.
Artículo 142.-Los ministros de la Alta Corte de Justicia serán propuestos por el Presidente de la República a la Cámara de Representantes en número triple. La Cámara reduce aquel número al doble, y lo presenta al Senado para que éste nombre los que deba componerla. El mismo orden se seguirá siempre que por muerte, destitución o renuncia sea necesario reemplazar toda la Alta Corte o alguno de sus miembros. Pero si el Congreso no estuviere reunido, el Poder Ejecutivo proveerá interinamente las plazas vacantes hasta que se haga la elección en la forma dicha. En esta vez serán nombrados por el actual Congreso.
Artículo 145.-Los Ministros de la Alta Corte durarán en sus empleos todo el tiempo de su buena conducta.
Código de 2011
LaLey 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 115, inciso 3°, en relación con los Conjueces, establece lo siguiente:
“Cuando por cualquier causa no fuere posible designar a los Magistrados de la Corporación, se nombrarán como conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las personas que reúnan los requisitos y calidades para desempeñar los cargos de Magistrado en propiedad, sin que obste el haber llegado a la edad de retito forzoso, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados.” (el subrayado y resaltado es nuestro).
Es una realidad que se ha querido introducir a nuestro ordenamiento a partir de julio de 2012, sin que se tenga en cuenta finalmente lo ya establecido desde hace más de cuatro décadas en el artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968, disposición que fija la edad de sesenta y cinco (65) años como la edad de retiro forzoso de los servidores públicos; recordemos que la norma dice así:
Artículo 31.-Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso segundo del artículo 29 de este decreto”
El decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, cuyos artículos 121 y 122, disponen lo siguiente:
“Artículo 121.-La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de:
1. Presidente de la República.
2. Ministro del despacho o Jefe de departamento administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o secretario general de ministerio o departamento administrativo.
5. Presidente, gerente o director de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.
7. Secretario privado de los despachos de los funcionarios anteriores.
8. Consejero o asesor, y
9. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno, siempre que no se sobrepase la edad de los sesenta y cinco (65) años”.
“Artículo 122.-La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”
En la sentencia C-351 de 1995 de la Corte Constitucional se declaró exequible el mencionado artículo 31 y en la sentencia C-584 de 1997, también se pronunció y por medio de ella la Corte determinó la exequibilidad del artículo 19 de la ley 344 de 1996, que, entre otras disposiciones, estableció que los servidores públicos que sean docentes universitarios, pueden desempeñar su labor hasta por diez años más, después de la edad de retiro forzoso.
* Profesor de Fundamentos del Derecho Administrativo – Programa de Ciencias Políticas - Universidad de La Sabana.