Puede darse por descontado, frente a la pregunta, que la legalidad del plebiscito saldrá con votación favorable en las discusiones que desde mañana se adelantarán en la Corte Constitucional.

En efecto, según fuentes de la entidad consultadas por EL NUEVO SIGLO, habría una proporción de 6-3 a favor, aunque de ahí para arriba lo que se pretende es la unanimidad, 9-0, para calificar el fallo de “histórico”. Incluso, sin salvamentos de voto.

De modo que ya se sabe el resultado afirmativo de unas deliberaciones que no necesariamente buscan generar una doctrina integral y de largo alcance sobre la figura plebiscitaria, ni siquiera modulada o perfeccionada, de acuerdo con la ponencia conocida por este diario, sino dar salida casi automática al mecanismo de refrendación del texto bilateral que finalmente salga de La Habana.

Todo lo anterior acorde, por lo demás, con las solicitudes recientes y apremiantes del presidente Juan Manuel Santos y el expresidente César Gaviria, en el aniversario de la Constitución de 1991, en Rionegro, y la decisión de las Farc de atenerse a lo que dicte la Corte.

En lo básico, la ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas trata de contradecir los argumentos de los participantes en la audiencia pública de hace unas semanas, aun de los más proclives al proceso de paz, algunos de los cuales propusieron cambiar el nombre de plebiscito por una figura alterna, de participación democrática, o de establecer cláusulas más claras que eviten demandas posteriores sobre los actos administrativos y legislativos.

De manera que denegada la gran mayoría de conceptos, salvo los presentados por los delegados gubernamentales en cabeza del propio Presidente, la Corte consideraría las argumentaciones de la ponencia suficientes para darle un espaldarazo casi unánime al plebiscito, sin ninguna modificación de importancia.

 

El umbral

Como se sabe la reforma al plebiscito, desde mañana  sujeta a control constitucional en la plenaria de la Corte, determinó que con solo un 13 por ciento del censo electoral, es decir unos 4 millones quinientos mil votos positivos y el triunfo del Sí sobre el No, se podrá poner en marcha el acuerdo final de La Habana. Y con ello dar vía libre al abanico de dispositivos legales posteriores y previstos como desarrollo acelerado del convenio. En lo que, a su vez, también es conocido dentro de los círculos gubernamentales como el “fast track” (camino rápido).

Esto, sumado al plebiscito de umbral mínimo, configura pues la esencia de la nueva arquitectura institucional.

No obstante, el plebiscito anterior hablaba de un 50% del censo electoral, para hacerlo efectivo, unos 17 millones de votos como umbral de aprobación (que la ponencia, unas veces sí, unas veces no, confunde con umbral de participación).

Al respecto, dice el magistrado que la misma Corte Constitucional había considerado el umbral del 50% como “desmesurado”, en fallos anteriores, aunque a decir verdad igualmente lo había declarado exequible como límite idóneo para impedir el “bonapartismo”, en consonancia con el sustento jurisprudencial.

Pero si se acepta que entonces se pecó por exceso ahora, con la cifra del 13%, parecería pecarse por defecto. Sin embargo, no lo cree así el ponente por cuanto sustenta su tesis en que así como habrá votos por el Sí, los habrá por el No, y en esa competencia libre y antagónica se subirá el rubro general de votantes y el umbral de aprobación será superfluo.

Con ello, afirma, se cumple con el espíritu constitucional de ampliar la intervención ciudadana, con miras a las circunstancias especiales del proceso de paz de La Habana. Para otros, en cambio, es el despeje de las cláusulas de salvaguarda que la jurisprudencia constitucional se había encargado de poner como factor explícito de orden y legitimidad.

Es tanto, por igual, como hacer equivalente el quórum decisorio con uno de inferior alcance, como el deliberatorio, es decir, quitarle sentido a las reglas sobre mayorías exigidas en la hechura de las normas o en los pronunciamientos políticos de las corporaciones públicas, principio básico de la democracia universal.

 

La abstención activa

Está claro, asimismo, que por todos los medios la ponencia, base de las mayorías, se cuida de dejar sin consecuencia algo que la propia Corte Constitucional, en sentencias anteriores, se había encargado de incorporar y enaltecer dentro de los mecanismos de participación ciudadana: la abstención activa.

De hecho, todos los instrumentos de la democracia participativa tienen por norma general, en la Constitución y la ley, una masa electoral obligada, conocida como umbral de participación (una especie de quórum decisorio popular), para darle legitimidad al resultado y comprometer a un número significativo de ciudadanos. De tal modo, sumados los votos por el Sí o el No deben trascender cierto límite para darle validez integral al ejercicio. Por ejemplo, en el referendo, el 25% del censo electoral y en la consulta popular nacional, el 33%.

La abstención activa, bautizada así por la misma Corte Constitucional, trata pues de que quienes están en contra de determinada norma jurídica o cierta medida política no asistan a las urnas, como una manifestación legítima, a fin de que no se cumpla el umbral de participación o aprobación. Pero todo eso que la Corte había estimado sobremanera, y con todos los efectos jurídicos, en especial durante el referendo de hace una década, se va al piso.

Es decir, se busca ahora impedir que la no comparecencia a las urnas, que es como verdaderamente se llama a la abstención activa en otras latitudes, pueda realizarse como un mecanismo válido.

Inclusive, la figura de la no comparecencia ha sido defendida y utilizada por el propio Gobierno nada menos que en el extraordinario caso de la Corte de La Haya, en el pleito internacional con Nicaragua por las aguas territoriales colombianas alrededor de San Andrés. En tal caso, no debería ser considerada ilegítima, nociva o recortada dentro de las atribuciones populares, mucho menos si su naturaleza y efectos, según la definición de la propia Corte Constitucional, son idénticos a los del voto en blanco.

La gran mayoría de la ponencia, a la que han venido adhiriendo los magistrados, busca entonces justificar, de un lado, la drástica reducción del umbral de aprobación plebiscitaria (sin incluir un umbral de participación) y de otro restarle efectos a la abstención activa o no comparecencia a las urnas.

El propósito, al contrario, es que la polarización electoral sea el factor determinante, con base en la misma idea gubernamental profusamente explicada en la audiencia y que, por ejemplo, en el Reino Unido acaba de mostrarse un método a todas luces negativo.

De suyo, en Gran Bretaña actualmente se busca tramitar una ley en la que el umbral de participación de los referéndums, una de cuyas variables es el plebiscito en las normas británicas, sea del 75% (el Brexit alcanzó el 72.5%) y el umbral de aprobación sea del 50% (que sí obtuvo).

 

Mecanismos

Por su parte, es prolija la ponencia en explicar la diferencia, en términos de la Constitución colombiana, entre el referendo y el plebiscito. Sería suficiente con decir que el primero tienes fines exclusivamente legislativos  y el otro está netamente dirigido a aprobar o improbar determinaciones políticas.

Lo que interesa a la ponencia, no obstante, es que no son equiparables los umbrales de una y otra figura, sabido el rigor constitucional del referendo y la supuesta laxitud del plebiscito. No está claro, sin embargo, que esto sea así, cuando por el contrario previamente la misma Corte había sentado jurisprudencia en torno a una votación aún más exigente en el plebiscito que en el referendo.

Más adelante, a su vez, la ponencia trata de asimilar el plebiscito con la consulta popular de carácter nacional. Pero son figuras diferentes tanto como que la Constitución las separa taxativamente. Aceptando, no obstante, que sean sinónimos, el plebiscito, de acuerdo con el documento, sería igual a la consulta popular para unas cosas, pero para otras no.

Por ejemplo, en referencia al umbral, la ponencia desconoce que la consulta popular de índole presidencial requiere una participación del 33% del censo electoral, en la ley.

Inclusive la consulta popular para la convocatoria de una Asamblea Constituyente, de la misma naturaleza y acorde con la Carta, exige una votación del 33% efectivo de aprobación. Es decir que, por homologación, ello sería fácilmente predicable constitucionalmente del plebiscito, mucho más tratándose de una refrendación popular que busca principalmente legitimar y poner en marcha un entramado de mecanismos jurídicos posteriores al estilo, justamente, de lo que sucede con la convocatoria a una Constituyente.

De otro lado, en cambio, la ponencia asimila la consulta popular con el plebiscito y así volverlo “vinculante”, tal cual lo propusieron el Gobierno y el Congreso. No obstante, en la legislación internacional está previsto que los plebiscitos no sean necesariamente vinculantes y su resultado una obligación irrestricta e inajustable para el Jefe de Estado.

Por el contrario, los plebiscitos pueden ser “indicativos”, es decir, propios de la definición de consulta cuyo resultado, precisamente por su naturaleza, el primer mandatario puede acoger o ajustar a conveniencia de los altos interés nacionales.

Fuere lo que sea, para la circunstancia concreta de los acuerdos de La Habana, las Farc han sostenido que en caso de ganar el No o no llegarse al exiguo umbral aprobatorio establecido, no volverán, en lo absoluto, a la guerra y se mantendrán en la paz hasta el final.

De tal modo que, si por cualquier razón el resultado del plebiscito es negativo, la índole “vinculante” pierde eficacia y el proceso admite ajuste.

En el mismo sentido, en todo caso, la decisión popular ya no sería entre la guerra y la paz, como se pretendía en la ley a través de los efectos vinculantes, sino en referencia al tipo de paz que entiende el sector que obtenga la mayoría. Por consiguiente, no está en modo alguno en entredicho el derecho fundamental de la paz, sino que entran al debate las formas y métodos de su aplicación.

 

Sin veda política

La ponencia intenta evitar, ciertamente, que en el debate plebiscitario se produzcan sesgos y trata de centrar el tema en la pedagogía. No obstante haría falta, en favor del voto a conciencia de los colombianos, como parece ser la intención principal del documento en los aspectos de forma, que previamente a la votación, como ocurre en otros países, se ordene por lo menos unas semanas de veda política, a fin de proteger al ciudadano de las presiones mediáticas, el ir y venir de encuestas de último cuño y los enfrentamientos desaconsejables. De resto, la ponencia que hoy sirve de debate y adhesión para los magistrados tiene las condiciones expeditivas para que el pronunciamiento de control constitucional tenga curso sin mayores dilaciones y en la misma dirección que el lunes, en Rionegro, solicitaron tanto el presidente Santos como el ex presidente Gaviria en presencia de la propia Corte.

Dicho esto, y bajo esas condiciones el pueblo tiene la última palabra.