Contrario a lo que piensa el Colegio de Notarios pero en sintonía con la postura de la Iglesia Católica, la Procuradora Delegada para la Familia expone las razones por las cuales estos funcionarios pueden abstenerse de actuar en contra de sus principios en lo relativo a las uniones maritales homosexuales. También advierte que la sentencia de la Corte de 2011 fue impugnada y, por lo tanto, no está en firme, lo que tiene muchas implicaciones

 

 

Días después de que el Senado decidiera archivar el proyecto sobre uniones maritales entre parejas del mismo sexo ¿Qué opina de la actuación del Legislativo?

ILVA MYRIAM HOYOS:-Es una decisión respetable. El Congreso atendió la exhortación de la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011, pero por razones constitucionales, legales, filosóficas, políticas, éticas, jurídicas y hasta religiosas los senadores decidieron archivar ese proyecto de ley.

¿Qué sigue ahora?

IMH:- Por una parte, debo recordar que la Sentencia C-577 de 2011 no está ejecutoriada, no es una decisión judicial en firme porque hace casi un año la Procuraduría y algunos ciudadanos presentaron solicitudes de nulidad. Además, el Presidente de la Unión de Notarios y un Representante a la Cámara solicitaron aclaraciones sobre algunos de los resuelves de esa sentencia.

¿Hay razones jurídicas para solicitar la nulidad de esa sentencia?

IMH:- ¿Es que pueden existir otras clases de razones para actuar ante el máximo Tribunal Constitucional en Colombia?

¿En qué se basó la nulidad presentada por la Procuraduría sobre la sentencia de la Corte que reconoció el carácter de familia a las uniones homosexuales?

IMH:- La Sentencia C-577 de 2011 es confusa y contradictoria. Pero, bueno no se puede impugnar una sentencia por la confusión, las falacias, las contradicciones que hayan incurrido los magistrados que suscribieron la decisión judicial. Para eso está el debate académico. La sentencia se impugnó porque la Corte Constitucional sustituyó la definición constitucional de familia, declaró una supuesta omisión legislativa absoluta, lo que más parece un juicio a la propia Constitución y usurpó las funciones del Congreso de la República y del Constituyente primario.

¿No cree que es muy crítica de la decisión de la Corte Constitucional?

IMH:- Mi crítica es razonable jurídicamente. En el mundo del derecho es corriente la controversia, para eso existen los mecanismos legales para impugnar las decisiones judiciales. Esto, sin embargo, no significa que no reconozca la significativa labor que la Corte Constitucional ha tenido en el desarrollo de los derechos humanos. Sin embargo, en este caso la Procuraduría ha expresado jurídicamente su disenso y está a la espera de que la misma Corte resuelva las solicitudes de nulidad y las aclaraciones que se han presentado.

Teniendo en cuenta que la decisión de la Corte fue unánime ¿De verdad espera que la Corte declare la nulidad de la sentencia?

IMH:- La decisión es aparentemente unánime. Me explico. De los 9 magistrados que la suscribieron, 7 anunciaron aclaraciones de voto, de las cuales falta una por publicarse y una magistrada hizo, además de una aclaración, un salvamento parcial de voto. Por lo tanto, no hay certeza sobre qué es en lo que están de acuerdo los magistrados. Con independencia de ello, las razones jurídicas que justifican la nulidad nos hacen pensar que la Corte puede precisar, aclarar la mencionada Sentencia.

 

¿Y ahora qué?

 

¿Qué pasará a partir del próximo 21 de junio en relación con el matrimonio igualitario?

IMH:- Constitucionalmente no existe el matrimonio igualitario. La Corte declaró exequible, es decir ajustado a la Carta Política, el artículo 113 del Código Civil que define el contrato de matrimonio como un contrato solemne entre un hombre y una mujer. Por otra parte, el Congreso de la República decidió archivar el Proyecto de Ley que pretendía regular el matrimonio igualitario.

Sin embargo, muchos juristas afirman que con base en la sentencia de la Corte los jueces o notarios pueden casar a las parejas homosexuales.

IMH:- Eso iría en contra de la propia decisión de la Corte. Podría implicar un desacato a decisión judicial. Usted puede revisar el texto de la sentencia y podrá advertir que en diversos apartados se afirma que entre la unión de las parejas homosexuales y la unión de hombre y mujer vinculados jurídicamente por el matrimonio existen diferencias. Si no hay semejanza de supuestos no es posible la aplicación de la analogía, con lo cual ni jueces ni notarios podrían casar a personas del mismo sexo.

Pero, entonces, ¿Cómo entender la decisión de la Corte en el sentido de que si el 21 de junio de 2013 el Congreso no regulaba el vínculo jurídico las parejas homosexuales podían acudir a los jueces y a los notarios?

IMH:- No debería entenderse que los jueces, los notarios, el Gobierno Nacional tienen competencia para establecer o regular un contrato que no existe. Tan es así, que la Corte exhortó al Congreso para que en ejercicio de sus competencias adoptara esa regulación.

Pero el Congreso no lo hizo...

IMH:- El no aprobar el proyecto de ley no puede interpretarse como una elusión de la orden dada por la Corte Constitucional al Congreso.

 

¿Es viable oponerse?

 

El Gobierno ha anunciado que adoptará unas directrices para la actuación de los notarios.

IMH:- Las competencias de los notarios están regladas, así como la de todos los servidores públicos. Debe recordarse que recientemente el Consejo de Estado declaró nulidad del Decreto 4444 de 2006 que reglamentó la Sentencia C-355 de 2006, la que despenalizó en tres causales específicas el aborto. Y lo hizo, entre otras razones, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria debe hacerse respecto de leyes o decretos-ley, no de decisiones judiciales. El órgano competente para dictar leyes es el Congreso de la República. Y si se trata de modificar la noción constitucional de familia y matrimonio debe procederse de conformidad con la Carta Política.

¿Y, entonces, en qué queda la orden de la Corte dada a los notarios?

IMH:- Con independencia de que la sentencia C-577 de 2011 no está ejecutoriada y, por ende, no está en firme, debe armonizarse el resuelve quinto de la sentencia con la parte motiva de esa decisión judicial y también con el resto del ordenamiento jurídico.

Al fin de cuentas ¿Los notarios, si no pueden casarlas, qué deben hacer entonces con las parejas del mismo sexo?

IMH:- Los términos que utiliza la Corte y que van dirigidos a notarios y jueces es “formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. ¿Qué se formaliza y solemniza? ¿Qué contrato se aplica? Éstas no son preguntas sin sentido, máxime cuando la propia Corte expresa en su sentencia que hace falta una institución de índole contractual que concrete el vínculo jurídico que da origen a la constitución formal y solemne de la familia homosexual.

¿Pero si las uniones homosexuales con vocación de permanencia son familia por qué requieren un vínculo que las constituya?

IMH:- Sí, esa es una de las contradicciones en las que incluye la sentencia. Para la Corte requiere ese vínculo porque parte de la tesis de que existe un déficit de protección para esas uniones homosexuales.

¿Esa constitución formal y solemne a través de que contrato se hace?

IMH:- No existe contrato que contemple esta situación. Para dar aplicación a la orden de la Corte podría considerarse que estamos ante un contrato legal innominado, pero jurisprudencialmente nominado por la decisión de la Corte.  En este caso, los notarios en cumplimiento de su función fedataria darían testimonio de la voluntad de las partes de constituir formal y solemnemente una unión homosexual de convivencia con vocación de permanencia que tendría efectos jurídicos.

Hay quienes defienden la tesis de que los notarios  pueden acudir a la objeción de conciencia si no quieren unir a personas del mismo sexo. Y otros advierten que están obligados e, incluso, si se niegan se someterán a procesos disciplinarios y podrían ser destituidos ¿Cuál es su opinión?

IMH:- Claro que pueden objetar en conciencia. El artículo 18 constitucional garantiza la libertad de conciencia. La palabra que se usa para tipificar al titular de este derecho es “nadie” que equivale a decir ninguna persona. ¿Qué es lo que se garantiza? Que ninguna persona, también el servidor público, sea molestada por razones de sus convicciones o creencias ni compelida a revelarlas ni obligada a actuar contra su conciencia.

Pero hay varios juristas que argumentan que la Corte Constitucional en la sentencia C-577 estableció que esa orden dada a los jueces y notarios tiene carácter vinculante. Es decir, que se establece la obligatoriedad, más cuando la decisión –dicen- hizo ya tránsito a cosa juzgada.

IMH:- Todavía la sentencia no ha hecho tránsito a cosa juzgada. Pero al margen de la discusión desde cuándo tienen efectos las sentencias de constitucionalidad, precisamente por el carácter vinculante de la decisión judicial es que cabe la objeción de conciencia. ¿Qué es objetar? Es oponer reparo a una acción que debe cumplirse legal o judicialmente. Y hacerlo en razón de sus creencias o convicciones.

¿Pero acaso eso no implicaría desacatar la decisión judicial?

IMH:- No. Porque no se impugna la sentencia, no se desconoce sino que, en un caso concreto, un servidor público hace reparos que tienen justificación en su conciencia para cumplir una orden específica. La protección de los derechos fundamentales debe ir a la par de la protección de los deberes.  En este sentido, la libertad de conciencia es una manera de preservar la sociedad y de respetar los derechos y los deberes de las personas. También los deberes morales y religiosos. Y no debemos olvidar que un Estado de derechos es también un Estado de deberes y que desvincular el derecho del deber es desconocer el sentido de la justicia.

Pero, ¿qué pasaría con las investigaciones disciplinarias para los notarios que objeten en conciencia?

IMH:- Las competencias para adelantar las investigaciones disciplinarias son de carácter reglado. Le compete a la Procuraduría recordar además que el Código Único Disciplinario contempla como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria a quien realice la conducta “en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”, disposición, por demás, declarada exequible por la Corte. Ese respeto por los deberes también forma parte del Estado Social de Derecho.

 

¿Intromisión?

 

Para algún sector de la opinión pública su presencia en la Plenaria del Senado pudo interpretarse como una intromisión en la autonomía del Congreso ¿Qué opina?

IMH:- Para nada. La Procuraduría es a la vez Órgano de Control y Ministerio Público, es decir representa a la sociedad. En uno y otro sentido, debemos colaborar armónicamente con otras ramas del poder público en la realización de los fines del Estado ¿Cómo no estar presente cuando se debatía un tema que tiene que ver con mis funciones como Procuradora Delegada para la Familia? Además, es frecuente mi participación en el Congreso en debates de control político o de proyectos de ley.

Son conocidas las críticas que se le hacen a Usted y al  procurador General Alejandro Ordóñez  por las convicciones religiosas que profesan ¿Qué responde?

IMH:- Convicciones que no negamos y que tampoco son contrarias al orden jurídico. Sin embargo, he de reiterar que como servidores públicos juramos defender la Constitución y la ley y nuestras actuaciones pueden acreditar que así hemos procedido.