Según la Sala de Consulta y Servicio Civil de ese alto Tribunal, la ley y la Constitución ya disponen el porcentaje que recibirán los municipios portuarios.
El gobierno nacional carece de competencia para dictar un decreto que determine la distribución de las regalías generadas por la explotación de recursos naturales no renovables después de las 40 millas mar adentro. A esta conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ante una consulta que elevó en el 2007 el ministro de Minas y Energía de ese entonces.
Dicha Sala realizó un análisis del marco normativo de las regalías en el que además concluyó que las explotaciones de recursos renovables que se realicen a más de 40 millas náuticas de la costa, no generan regalías directas para los municipios y departamentos, salvo las correspondientes a los municipios y distritos portuarios.
Para el Consejo de Estado la distribución de esas regalías ya está ordenada, de una parte por la ley 141 de 1994 para los municipios portuarios, y de otra, por el artículo 361 de la Constitución para el Fondo Nacional de Regalías.
“La ley 141 estableció de modo general en el artículo 16, modificado por el artículo 16 de la ley 756 del 2002, el monto o cuantía de las regalías mediante la aplicación de diversos porcentajes, según el tipo de mineral (…) el monto de las regalías se distribuye porcentualmente entre los municipios o distritos productores, departamentos productores, municipios o distritos portuarios y el Fondo Nacional de Regalías, bajo el mismo criterio, es decir, según el recurso de que se trate: hidrocarburos, carbón, níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, sal, calizas, yesos, arcillas, gravas, minerales radioactivos, minerales metálicos, esmeraldas y demás piedras preciosas”, afirma el concepto.
Según la Sala de Consulta y Servicio Civil, el artículo noveno de la ley 756 del 2002 tiene por objeto determinar las condiciones de participación de las entidades territoriales “con costas contiguas a la explotación de los recursos naturales no renovables – hasta 40 millas -, en áreas que si bien forman parte del territorio nacional, conforme el artículo 101 de la Constitución Política, por encontrarse dentro de las 200 millas de zona económica exclusiva, están fuera de la jurisdicción de departamentos y municipios”.
El máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo determinó que en relación con “la participación de los municipios portuarios, desde la misma perspectiva constitucional, las regalías se generan a su favor por el hecho de realizarse el transporte de los recursos naturales por sus instalaciones portuarias”.
“Al desarrollar este principio constitucional, la ley señala en forma genérica, el derecho a percibir las regalías cuando ocurre tal supuesto de hecho, como también en forma específica para cada recurso natural, mediante la fijación de unos porcentajes sobre el monto de las regalías. La Sala considera que los mencionados porcentajes de participación a favor de los municipios portuarios determinados por la ley, son los que deben aplicarse a las regalías generadas por la explotación de recursos naturales realizadas más allá de las 40 mil millas náuticas de la costa. El remanente de las regalías corresponde en su totalidad al Fondo Nacional de Regalías, conforme al artículo 361 de la Constitución”, afirma el concepto.
En conclusión, el Consejo de Estado estableció que no se requiere de un decreto que determine la distribución de las regalías sobre los recursos naturales explotados más allá de las 40 millas mar adentro, puesto que la participación de los municipios portuarios ya está determinada por una norma de rango legal y la del Fondo Nacional de Regalías, según la Constitución Política, en su artículo 361, es el remanente no asignado”.