El artículo 20, que obligaría al Estado a indemnizar a contratistas incumplidos, se aplicaría de forma retroactiva

____________

Nada fácil la tienen los magistrados Gloria Ortiz, Cistina Pardo y Alejandro Linares, de la Corte Constitucional, a quienes por reparto les corresponde la ponencia frente a las tres demandas que existen en el alto Tribunal contra la Ley 1882 de 2018, más conocida como Ley de Infraestructura.

Se trata de una norma que es determinante para el desarrollo y la competitividad del país, pues modifica los alcances de la contratación estatal a través de las llamadas alianzas público privadas.

Esta norma fue aprobada el 15 de enero de 2018 con el ánimo de luchar contra la corrupción en la contratación de las grandes overas de infraestructura y darle más herramientas al Estado para atraer a los grandes inversionistas. 

De hecho, según cifras del Ministerio de Hacienda, a octubre del año pasado había 31 proyectos bajo el esquema de las APP; a diciembre de 2017 había inversiones cercanas a $45 billones y con vigencias futuras comprometidas por $54 billones.

Desde su discusión en el Congreso varios sectores políticos advirtieron de un supuesto ‘mico’ en la norma que beneficiaría a contratistas corruptos e incumplidos, y hasta los ‘premiaba’ pues el Estado tendría que indemnizarlos en caso de terminación anticipada del contrato.

Aunque la ley tiene tres demandas –artículo 16 numerales 6 y 7 (parcial), y artículo 4 (parcial) –, el meollo del asunto es un parágrafo que se le adicionó a última hora al artículo 20 del texto, y que para el pasado contralor general de la República, Edgardo Maya Villazón, es un ‘mico’.

Dicho parágrafo establece: “Cuando una autoridad administrativa, judicial o estatal termine de forma anticipada un contrato público-privado, en la liquidación de ese negocio el Estado debe reconocerle al contratista el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados, incluyendo los intereses”. 
Según Maya, ese artículo constituye “un sacrilegio de la mayor indignidad”, dado que “ampara nulidades absolutas por objeto o causa ilícita, y puede llevar a reconocer los gastos en sobornos o pagos indebidos”.

Según denunciaron en su momento congresistas como el senador del Polo Democrático, Jorge Robledo, el polémico texto fue incluido después de que el Ministerio de Transporte pidió definir unas “reglas claras en la anulación absoluta de contratos” para proteger a los terceros civiles que actúan de buena fe y que se ven afectados por la anulación de un contrato. 

En la demanda, radicada el pasado 30 de agosto, el anterior jefe del organismo de control fiscal dice que esa norma vulnera los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución Política de 1991.

“Al habilitar la posibilidad de hacer reconocimientos en contratos celebrados o ejecutados de manera ilícita, estaría desconociendo la prohibición del enriquecimiento ilícito y de la posibilidad de extinguir el dominio de los derechos patrimoniales o bienes que se adquieran por esa vía”, señala la demanda.

La Contraloría conceptuó que esto significa que el Estado les tendrá que devolver a los contratistas, con intereses, y con el IPC actualizado, los dineros invertidos en el contrato, asumir sus costos e, incluso, pagar sus deudas y multas financieras, lo que “terminará premiando a los corruptos”, según la demanda del Contralor, entre otras cosas porque la ley tendrá efectos retroactivos, lo que podría favorecer a Odebrecht.

La ponencia

Ya la Corte Constitucional ha recibido concepto de varios sectores, algunos a favor y otros en contra. Obviamente, la Asociación Bancaria presentó un concepto en el que defiende los instrumentos de financiación de la banca a las grandes obras de infraestructura en el país.

Paradójicamente, el Ministerio de Hacienda también envió un concepto a la Corte en el que pide dejar la norma como fue aprobada por el Congreso, para evitar una crisis económica en el país que “afectaría la inversión extranjera y nacional”.

En su concepto, la cartera de Hacienda señala que si la ley es declarada inconstitucional no solo se afectaría al inversionista privado, sino también a otros sectores como trabajadores, proveedores, pequeñas y medianas empresas que hayan participado en la ejecución del proyecto cuyo contrato sea declarado nulo.

Y destaca al defender la norma que “la infraestructura de proyectos 4G contribuirán entre el 0,2 y el 0,6 puntos porcentuales al crecimiento económico del país entre 2018 y 2021”.

La Procuraduría General de la Nación, por su parte, se puso del lado de la Contraloría y le pidió a la Corte tumbar la norma de la Ley 1508 de 2012 que fue adicionada en la Ley de Infraestructura de 2018, la cual “desconoce los límites de la propiedad y del derecho de dominio” establecidos en la Constitución. 
Según el Ministerio Público, esta norma “es contraria a la moralidad administrativa y al patrimonio público”, pero además porque “tiene un efecto retroactivo de la obligación, esto en los casos de concesiones celebrados antes de la vigencia de la Ley 1508 de 2012”.

Dicha retroactividad, dice el concepto del procurador general Fernando Carrillo, “podría terminar beneficiando a Odebrecht”.

Según pudo establecer EL NUEVO SIGLO, la demanda le daría la razón a la Contraloría General en cuanto a que “el Estado no puede entrar a premiar a los contratistas que incumplan sus obligaciones contractuales”.

Uno de los puntos clave de la sentencia, que se dice tendrá más de 100 folios, es el tema de la retroactividad incluido en el parágrafo en cuestión.

La Corte, no obstante, aún está dentro de los términos para el estudio de este fallo, y el tema aún no ha pasado a Sala Plena.