La elección del fiscal, Francisco Barbosa, quedó en firme el día de ayer después que el Consejo de Estado negara una demanda del Centro de Estudios Jurídicos y Sociales (Dejusticia) que buscaba dejar sin efectos el Decreto 1163 de 2019 que expidió el presidente Iván Duque, derogando el Decreto 450 del 14 de marzo de 2016, por medio del cual su antecesor introdujo la invitación pública dentro del procedimiento para conformar la terna para la elección del jefe del ente acusador.

Dicha invitación pública fue estrenada para la elaboración de la terna que Santos Calderón presentó en abril de 2016 a la Corte Suprema de Justicia, que estaba integrada por la abogada Mónica Cifuentes; el entonces ministro de Justicia, Yesid Reyes, y el exministro Néstor Humberto Martínez, quien a la postre fue elegido en el cargo.

La invitación pública preveía que dentro de las dos semanas anteriores a la fecha en que culminara el período del Fiscal General, se invitaría públicamente, mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación nacional, a quienes reunieran los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para tal cargo, con el fin que dentro de los siete días calendario siguientes a dicha publicación postularan su nombre.

Una vez vencido el término señalado, sería remitida la lista al Presidente de la República, quien en un término de dos días calendario elaboraría la lista definitiva de candidatos, en la que podrá incluir el nombre de otros ciudadanos.

Sin embargo, el presidente Duque por medio del Decreto 1163 de 2019 dejó intacto el mecanismo establecido desde 1991 cuando la Constitución creó la Fiscalía, que pone en cabeza del Jefe de Estado la conformación según su parecer de la terna, para la elección del fiscal con aspirantes que cumplan los requisitos de ley.

No obstante, para Dejusticia dicho procedimiento incluía etapas que propiciaban una elección más transparente, como la invitación pública a candidatos idóneos para postularse al cargo, espacios para comentarios del listado por parte de la ciudadanía y la posibilidad que el Presidente realizara entrevistas a los posibles ternados.

En su momento, Dejusticia indicó que el razonamiento del Presidente de la República para derogar el Decreto 450 de 2016 fue, por un lado, que ese Decreto modificaba la regla constitucional de elección del Fiscal General (el artículo 249 de la Constitución), y que el Consejo de Estado había dicho que cuando la Carta Política establece una forma de elección para un funcionario público, no se podían establecer etapas para la elección, como hacía el Decreto 450 de 2016.

No obstante, consideró Dejusticia, según lo expresó en la demanda, “esta motivación fue falsa y propicia la falta de transparencia en la elección del más alto cargo para la investigación y acusación de delitos en el país. No es cierto que el Decreto 450 de 2016 modifique la regla constitucional de elección del Fiscal General de la Nación. En vigencia de ese Decreto, el Fiscal seguía siendo elegido por la Corte Suprema de Justicia, de una terna enviada por el Presidente de la República. Asimismo, la decisión sobre quién conformaba la terna seguía estando en cabeza única y exclusiva del Presidente de la República, quien ejercía esa facultad de manera autónoma”.

Agregó Dejusticia, en cuanto al segundo cargo presentado en dicha demanda que “existe una interpretación errada de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Varias personas demandaron la elección del Defensor del Pueblo por considerar que este cargo se debía suplir a través de una convocatoria pública y, por ese motivo, solicitaron al Consejo de Estado declarar su nulidad”.

El fallo

El Consejo de Estado indicó en la sentencia de la demanda contra el Decreto que dejó sin efectos la convocatoria pública en el proceso para conformar la terna de Fiscal General, que “tanto las directrices fijadas en torno a la pasada elección de Fiscal General, como su derogatoria, hacen parte de la facultad discrecional del Presidente frente a este proceso de elección”.

Señaló también el Consejo de Estado que, “sí se refirió a la inaplicabilidad de la norma constitucional que los medios denominan como la “prohibición de la puerta giratoria” frente a la elección del Defensor del Pueblo, por existir otra de origen constitucional que la rige”. A juicio del alto Tribunal, el Decreto también parafrasea esta conclusión.