El procurador general de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, le solicitó a la Corte Constitucional que, incluso previo a la publicación definitiva del texto de la Sentencia C-071 de 2015, anule el fallo adoptado -por medio de la cual precisó que las parejas del mismo sexo sólo pueden adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente- y en su lugar profiera uno nuevo en el que no se incurra en los yerros procesales evidenciados por este organismo de control.

Como fundamento de su solicitud, el jefe del Ministerio Público adujo que la citada sentencia incurre en graves vicios procesales, en la violación directa de la Constitución por omitir un pronunciamiento sobre el interés superior del niño, y en varias contradicciones entre la parte motiva y la parte resolutiva.

Vicios procesales

Para el procurador general de la Nación, la sentencia fue adoptada con una serie de irregularidades procesales que vician las deliberaciones y la decisión misma, dado que la corporación se sustrajo a su deber de nombrar un conjuez, cuando a la luz de los previsto en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991, tenía la obligación de hacerlo por haber aceptado un impedimento.

El jefe del Ministerio Público reconoce que la Corte ha señalado que no se configura automáticamente un vicio por la omisión en el nombramiento del conjuez para adoptar las decisiones de constitucionalidad, siempre y cuando estén suscritas por la mayoría de la corporación. No obstante, las razones expuestas por la jurisprudencia no resultarían aplicables al caso de la Sentencia C-071 de 2015, ya que en esta oportunidad la omisión referida concretó el riesgo del empate e implicó un vicio sustancial. 

Asimismo, existe una violación procesal consistente en el prejuzgamiento por parte del entonces presidente de la corporación, magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. En efecto, cuando la Corte empató en su decisión, él acudió a los medios de comunicación y reveló su propia postura judicial (desconociendo la reserva a que están sujetas las deliberaciones del alto tribunal), la cual coincidió con su voto, lo que además implica que personalmente el magistrado se inhabilitó, por lo que no podía participar en la sala en que prosiguió el debate.

Interés superior del niño

De otra parte, el procurador general considera que la Corte incurrió en una violación directa de la Carta Política, toda vez que con su decisión tomó una decisión de constitucionalidad sobre las normas que determinan quiénes pueden adoptar en Colombia, sin tener como guía el interés superior del niño. Esto vulnera el artículo 44 superior, que prevé la prevalencia de los derechos de los niños -cuya protección es justamente la finalidad de la adopción- y también el bloque de constitucionalidad en tanto no cumple con lo establecido en el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Contradicciones entre la parte motiva y la parte resolutiva

Señala el jefe del Ministerio Público que hay evidentes contradicciones de la sentencia entre su parte motiva y su parte resolutiva (incluso advertidas por algunos magistrados y reconocidas por partidarios y contradictores de las pretensiones de la demanda), fundamentalmente por la solución de dos problemas jurídicos diversos: la adopción conjunta y la adopción por consentimiento por parte de parejas del mismo sexo, pero adoptando premisas opuestas en uno y otro caso.

Al respecto, argumenta el procurador general que la sentencia contiene una fuerte contradicción en torno al concepto de familia, pues al mismo tiempo que distingue entre familia y relación paterno-filial para la adopción conjunta, termina por equiparar ambos conceptos -como si fuesen iguales- en el contexto de la adopción por consentimiento del hijo biológico de la pareja homosexual.

Asimismo, aunque la Corte dice inhibirse en cuanto al cargo por “desconocimiento del interés superior del niño”, en la sentencia hay pronunciamientos relacionados con esta materia, y de hecho la defensa de tal interés superior resulta ser el argumento en el cual se fundamenta la decisión de permitir que las parejas del mismo sexo puedan adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de uno de sus integrantes. 

Finalmente, el jefe del Ministerio Público evidencia que la decisión adoptada implica una contradicción insalvable en torno al tratamiento de las parejas del mismo sexo como compañeros permanentes, pues de una parte reconoció que el legislador tiene un margen legítimo para definir la unión marital de hecho como la unión entre un hombre y una mujer, pero de otra decidió extender los efectos propios de la categoría de “compañeros permanentes” a las parejas del mismo sexo, al señalar que son exequibles las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.

Por todo lo anterior, el procurador general de la Nación le solicitó a la Sala Plena de la Corte Constitucional que, incluso en forma previa a la publicación definitiva del texto de la decisión, anule el fallo adoptado, si así lo considera en atención al interés superior de los niños.