El Grupos Civis -una firma de consultores sobre prevención y gestión de riesgos y conflictos sociopolíticos, medioambientales y de seguridad-, realizó un análisis sobre la naturaleza jurídica, alcances y límites de las consultas populares que se están llevando a cabo en los municipios sobre temas como minería e hidrocarburos. Aquí los principales extractos del estudio de los expertos Guillermo Pérez Flórez y Augusto Trujillo Muñoz

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Una de las controversias jurídicas se centra en torno a las competencias del Gobierno Nacional frente a las de las entidades territoriales en materia de definiciones sobre la explotación del subsuelo. 

Hay quienes afirman que los municipios no pueden tomar decisiones relativas al subsuelo, porque este es de la nación. Que aquellos han de limitarse a regular los usos del suelo, en los términos de la ley 388/97. 

A pesar del carácter unitario de la república consagrado en la Constitución la introducción de la autonómica territorial convirtió a los municipios en mayores de edad, con capacidad para gestionar sus propios asuntos. 

La jurisprudencia ha definido que el Estado no tiene potestades absolutas para tomar decisiones que afecten a las distintas comunidades. Que por lo tanto debe concertar (este es el verbo clave) con las autoridades territoriales y llegar a acuerdos con ellas, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. 

Así lo establece la sentencia C-123/14 de la Corte Constitucional y otras más. Tales principios se consagraron “con el propósito de desarrollar el presupuesto de la descentralización administrativa, y a la vez mantener el énfasis que el constituyente de 1991 hizo al definir a Colombia como un estado unitario”.

El Gobierno Nacional no puede decidir sobre el subsuelo de manera unilateral y absoluta si al hacerlo invade las competencias municipales de ordenamiento del suelo, pues violaría la autonomía territorial. Cuando se habla de Estado la carta se refiere a un concepto amplio, al conjunto general de las instituciones, de la cual el municipio es la entidad fundamental (Art.311). Más aún. El Estado es también la gente, los ciudadanos, en especial en un Estado social de derecho, democrático y participativo. Sin ellos no hay Estado. 

El Gobierno Nacional no puede decir, como Luis XIV: “El Estado soy yo”. Ese carácter absolutista, propio de la democracia representativa de 1886 tuvo en 1991 fecha de caducidad.

El artículo 332 dice: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables…”. 

Es muy claro: el subsuelo no es de la nación sino del Estado, y Estado es tanto la nación como sus entidades territoriales, según lo corrobora la sentencia T-455/16. El municipio no solo es Estado sino que es su entidad fundamental. Razón para insistir en la tesis de concertación entre Gobierno Nacional y municipio, y para entender que las comunidades locales tienen derecho a adelantar consultas populares para ordenar su territorio. Pueden definir en qué parte de su territorio se puede hacer minería y en dónde no. Las tensiones que se presentan en este terreno son consecuencia de falta de mecanismos para la concertación entre la nación y las entidades territoriales. Esto desplaza la solución de las tensiones centro-periferia hacia un modelo vertical en el cual se quiere hacer prevalecer el interés del Gobierno Nacional sobre el de los entes territoriales.

El Gobierno Nacional no puede decidir sobre el subsuelo de manera unilateral y absoluta

Los conflictos entre el Gobierno Nacional y los municipios en torno a la explotación de los recursos naturales, hacen parte de las tensiones entre unidad política y autonomía territorial. La Constitución equilibra estos dos principios. La autonomía territorial está limitada por la Constitución, pues no es soberanía. Pero la Constitución garantiza espacios autonómicos y formula la idea de armonía y equilibrios entre los dos principios. En ese sentido deben obrar las leyes, la jurisprudencia, y las políticas oficiales. Es un aspecto por incorporar a la cultura política. En el ámbito minero energético el Gobierno Nacional a través de sus agencias, asigna áreas de exploración y otorga licencias sin tener en cuenta el territorio. 

Las tensiones centro–periferia son producto de un asimétrico reparto de competencias y recursos entre Gobierno y entidades territoriales  y de falta de mecanismos de concertación. En las decisiones importantes, los gobernadores y alcaldes son auténticos convidados de piedra. Sin embargo, en los últimos años la Corte Constitucional ha cambiado su posición y ha pasado de una respuesta negativa a una posición neutra, y ahora definió que “sí se puede”. Así lo establecen sentencias como la C-123/14 y la C-035/16 y la T-455 de 2017 de la Corte Constitucional.

Conclusiones 

1.    El subsuelo es del Estado, no de la Nación. Y siendo el municipio la entidad fundamental de éste tiene derecho a participar de su explotación. Para regular la misma el Gobierno Nacional debe concertar con el municipio respectivo, siempre que al hacerlo entren en conflicto el ordenamiento del suelo con la explotación del subsuelo.

2.    La controversia desatada por las consultas populares plantean un problema complejo: la gestión del territorio por parte de múltiples actores estatales de diferente nivel y competencia insuficientemente armonizados. Se requiere un marco de concertación y bajo criterios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. En la gestión territorial participan instituciones y agencias del Gobierno Nacional, (como la ANM, la ANH, la ANLA), las Corporaciones Regionales Autónomas y los municipios.

3.    La Constitución encuentra en la participación democrática una de sus esencias. Es un esfuerzo de modernización democrática que llegó para quedarse. Es equivocado, es absurdo, es inviable desconocer este avance político. La consulta popular es una respuesta democrática que se debe preservar si no se quiere retroceder en la historia. Su ausencia podría significar volver a un escenario de conflictos sociales, que se expresan de manera violenta, y que el país intenta superar para siempre. Todas las instituciones deben tener en cuenta la opinión ciudadana, máxime cuando las decisiones afectan derechos fundamentales como el derecho al goce de un medio ambiente sano. 

4.    Es deber de los tribunales departamentales garantizar la participación como derecho, pero también velar porque las decisiones populares quepan en el ordenamiento constitucional. En consecuencia, cuando examinan la pregunta en un a consulta popular deben revisar la forma y el fondo, para evitar engaños al elector, crisis política y garantizar seguridad jurídica.

5.    Se requieren enfoques diferenciales frente al territorio. La idea de la homogeneidad debe abrirle paso a la heterogeneidad. Es difícil resolver con normas homogéneas las complejidades de territorios con intereses y culturas distintas e incluso contrapuestas. En una sociedad diversa y plural como la colombiana, los conflictos solo se superan ampliando espacios democráticos de diálogo y estimulando la concertación. Precisamente por esto la Carta del 91 consagró como principio axial el pluralismo.

6.    Al ordenar el territorio los municipios pueden definir en qué parte de su territorio y en donde no, es posible llevar a cabo determinada actividad económica. Pero no pueden prohibir de manera absoluta y general actividades económicas lícitas. Las consultas populares tienen límites y carecen de capacidad para suspender la vigencia de la constitución, o formular excepciones y limitaciones al ejercicio de derechos, no previstas en la ley. Tienen eficacia política para cuestionar un modelo económico y un diseño institucional centralista, que es totalmente disfuncional, pero no eficacia jurídica para definir controversias entre la Nación y las entidades territoriales. 

7.    Construir una cultura de diálogo y de concertación toma tiempo. Pero que las comunidades locales reivindiquen la Constitución para garantizar sus propios derechos (como ocurre con las consultas populares), no puede verse como problema sino como una solución democrática. Hoy las comunidades protestan con la Constitución en la mano. Tal cosa significa el triunfo del derecho sobre la violencia y sobre la anarquía.
 
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