“Es importante que se nos oiga, a los operadores judiciales, porque puede haber una fractura, o porque la premura no ha permitido identificar algunos aspectos o porque se está actuando con algún tipo de improvisación”.

Ese llamado urgente lo hizo esta semana nadie menos que el fiscal general de la Nación, Néstor Humberto Martínez, al considerar que la estabilidad de un proceso de paz depende del blindaje jurídico.

Un llamado que se hizo en los precisos momentos en que se están buscando fórmulas de consenso para ajustar el acuerdo final de paz con las Farc, el mismo que aunque el pasado 26 de septiembre, en el marco de una ceremonia internacional, fue firmado por el presidente Juan Manuel Santos y Rodrigo Londoño, alias ‘Timochenko’, máximo cabecilla de las Farc, terminó siendo negado en las urnas apenas seis días después por una mayoría cerrada de colombianos.

Hasta ahora la búsqueda de esos consensos para ajustar el pacto de La Habana se ha centrado en la recepción y análisis de las propuestas de los sectores representativos del No, en un escenario típicamente político y contagiado aún del guayabo electoral del 2 de octubre.

Sin embargo, en las últimas tres semanas las altas Cortes judiciales han empezado a sentar de manera clara y directa sus opiniones frente a los alcances del acuerdo de La Habana en lo atinente al modelo de justicia que allí se pactó. Un modelo que crea una “Jurisdicción Especial de Paz” (JEP) que fue delineada por Gobierno y Farc en la Mesa de Negociación, sin que en algún momento se hubiera pedido por parte del Ejecutivo, como aconsejaba la lógica institucional, la opinión y concurso de los máximos tribunales en Colombia.

Estos pronunciamientos de las altas Cortes, que por obvias razones, dado su carácter institucional, son de orden superior al rifirrafe político de los líderes del Sí y el No, es claro que elevan el tono del análisis sobre los ajustes que se deben introducir al acuerdo de La Habana para revestirlo no sólo de seguridad jurídica a largo plazo, sino asegurar que todo lo que se pacte con la guerrilla cumpla con el ordenamiento constitucional y legal colombiano y los tratados judiciales y de respeto a los derechos humanos suscritos por el país y que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Como lo indicara un editorial de EL NUEVO SIGLO esta semana, con la Rama Judicial sentando sus posturas sobre la JEP “el asunto ya salió, pues, de la órbita política para hacer parte fundamental del ámbito institucional. Y ahí la discusión es a otro nivel”.

La JEP en la mira 

Para entender en mejor forma las observaciones puntuales de cada alto tribunal a la JEP, lo más adecuado es explicar en qué consiste esta.

La JEP, como se sabe, establece un sistema prevalente, autónomo e inapelable de investigación, juzgamiento y condena de los guerrilleros, integrantes de la Fuerza Pública e incluso civiles que hayan cometidos delitos relacionados con el conflicto armado. 

Por igual crea un Tribunal Especial de Paz que, compuesto por magistrados nacionales y extranjeros, tendrá plena autonomía para investigar y sancionar con penas flexibles que van desde cero a 20 años de cárcel a responsables de delitos atroces, dependiendo de si el imputado admite de entrada sus crímenes, lo hace tardíamente o simplemente no acepta su probada culpabilidad. 

Esas sentencias, en el marco de la justicia transicional, no sólo serán inapelables, sino que, además, podrán los magistrados y sus distintas salas reabrir casos ya fallados por la rama jurisdiccional ordinaria, es decir que podrá desconocer el principio de cosa juzgada en sentencias emitidas por jueces o las propias altas Cortes judiciales y la Procuraduría.

Precisamente las críticas a la JEP por ser, en la práctica, una jurisdicción paralela, prevalente, inapelable y que desplazaba a la justicia ordinaria, se constituyeron en una de las banderas más efectivas de los líderes del No en la votación del plebiscito, que finalmente ganaron por una diferencia cerrada de un poco más de 51 mil votos el pasado 2 de octubre.

Campanazo del Consejo de Estado

El máximo tribunal de lo contencioso-administrativo fue la primera alta corte judicial que expresó su preocupación sobre los alcances de la JEP, incluso antes de la votación del plebiscito.

Precisamente en entrevista semanas atrás con EL NUEVO SIGLO, el presidente del Consejo de Estado, magistrado Danilo Rojas, explicó de manera puntual esas observaciones.

“No cuestionamos el acuerdo ni mucho menos, sino la pertinencia  de un proceso de implementación normativa del acuerdo a través de actos legislativos, leyes y decretos, mediante un procedimiento especial previsto… Sobre la base de lo que se va a reglamentar, es pertinente hacer muchas claridades sobre algunas cosas que no están suficientemente claras en el acuerdo. Y las hay de dos tipos”, dijo.

Indicó que las primeras tenían que ver con la articulación necesaria entre la JEP y la jurisdicción estándar, es decir la justicia formal. Señaló tres “aspectos sobresalientes” al respecto: cosa juzgada, acción de tutela y presupuesto de la Rama.

“En el primer punto, el tema de la tutela, no es claro cómo va a proceder o si va a proceder, que todo indicaría que sí. En el acuerdo se menciona, pero no se dice cómo, el desarrollo de la tutela frente a las providencias que vaya a sacar el Tribunal Especial de Paz, que va a proferir providencias de distinto orden. La pregunta obligada es ¿Procede la tutela contra esas decisiones, como quiera que en ese tribunal se tiene previsto que sea una máxima instancia, muy blindada en tema de cosa juzgada? Otras preguntas ¿Qué tipo de reforma se necesita al artículo 86 (de la Constitución) sobre acción de tutela? ¿Una reforma que lleve de todas formas a la revisión de la Corte Constitucional de las decisiones del Tribunal de Paz o una reforma que permita que haya una especie de tutela especial para ser tramitada al interior de ese Tribunal?”, indicó Rojas.

Sobre la cosa juzgada, el magistrado dijo que esta sería relativizada. “La idea, conforme a los acuerdos, es que el Tribunal de Paz pueda volver a revisar casos incluso ya fallados en materia penal, administrativa y fiscal. Entonces está previsto el envío de los expedientes en estas tareas para que el Tribunal los revise, relativizando así la cosa juzgada. Nosotros desde el contencioso-administrativo tenemos una pregunta: ¿Habrá cosa juzgada respecto de las decisiones del Consejo de Estado en donde ya se han proferido condenas al Estado por masacres, desapariciones forzadas, falsos positivos y todos esos temas con ocasión de la guerra? Eso no está suficientemente claro ¿Es decir, si solamente lo de la cosa juzgada va para los asuntos penales o iría también para asuntos del contencioso administrativo?”, sostuvo.

En cuanto al tema presupuestal, Rojas dijo que había una cifra, estimada por parte del Consejo de la Judicatura, de aproximadamente 81 mil millones de pesos para el funcionamiento de la jurisdicción de paz. “Eso está bien, porque se necesita un dinero para que empiece a funcionar pero, de otro lado, el presupuesto de la Rama Judicial  ha sido disminuido en un billón de pesos. Entonces, lo que no queremos es que con ocasión de esta implementación de la jurisdicción de paz eventualmente se vaya a ver erosionado el presupuesto de la Rama Judicial”, indicó el jurista.

Pero las inquietudes del Consejo de Estado fueron más allá, entrando en lo relativo a las funciones propias del contencioso-administrativo.

“Lo primero tiene que ver con la jurisdicción agraria que no está suficientemente esclarecida ¿Qué tipo de jurisdicción se va a establecer? ¿De qué manera va a afectar las competencias y funciones que tiene el Consejo de Estado en materia agraria? Nosotros, aquí en la Sección Tercera,  recibimos casos de tierras, expropiaciones y uso de suelos en general. Entonces allí hay preguntas sobre cómo articular esas dos jurisdicciones”, afirmó el magistrado.

El segundo punto -dijo- tiene que ver con los temas electorales. Explicó que “a pesar de que en el acuerdo sobre el tema político no se dice explícitamente algo sobre la creación de una jurisdicción electoral, lo cierto es que hay algunas figuras que llevan a pensar que puede haber una alteración de las funciones en materia electoral que tiene el Consejo de Estado. Por ejemplo, en cuanto a los actos de elección popular y pérdida de investidura. Es importante, entonces, mirar esa articulación”.

Por último el presidente del Consejo de Estado recalcó que lo propio ocurriría con las reparaciones que ordena el Consejo de Estado. “Están previstas unas reparaciones de carácter integral en el acuerdo, como en lo que tiene que ver con las víctimas. Aquí surge una pregunta ¿Qué pasa con los asuntos que nosotros tenemos de la guerra ya fallados y por fallar? ¿Cómo hacemos las reparaciones integrales, como lo ordena la Corte Interamericana de Derechos Humanos?”, puntualizó.

Advertencia de Martínez 

Esta semana, como se dijo al principio, el fiscal Martínez volvió a insistir en la necesidad de que el Gobierno y todos los sectores que están buscando cómo ajustar y salvar el pacto de paz con las Farc tuvieran en cuenta las opiniones de la Rama Judicial. 

Al participar en un foro sobre el tema, el jefe del ente acusador dijo que dicho requerimiento se fundamenta principalmente en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica del proceso, que calificó como ineludible en el Acuerdo.

La tutela frente a las sentencias de la JEP, el manejo de los activos de las Farc, la cosa juzgada y los terceros que financiaron a los actores del conflicto armado son algunos de los puntos que Martínez Neira solicitó revisar para salir de ese limbo jurídico en el que, de acuerdo con el alto funcionario, se encuentra el proceso.

Resaltó la relevancia del rol de la justicia en todo ese mecanismo de ajuste. “Es importante que se nos oiga a los operadores judiciales; necesitamos seguridad jurídica y la necesitamos para todo, para los desmovilizados, para los terceros, para los agentes del Estado”, recalcó.

Según el Fiscal General estos aspectos parten estrictamente de un criterio técnico y hacen referencia a componentes del Estado de Derecho, por lo que no se trata de inmiscuirse en alguna confrontación política.

“No estamos en ninguna confrontación política, queremos advertirle a la Nación, a los del Sí y a los del No, cuáles son las preocupaciones que tenemos para que a través de un ejercicio razonado, respetando nuestras diferencias, podamos alcanzar unas precisiones de carácter legal en el escenario que se nos convoque”, explicó.

Por último, reconoció la importancia de que el proceso sea corto con el fin de acabar con la incertidumbre jurídica, política y la relacionada con la integridad física de las personas que se van a desmovilizar. Destacó también la necesidad de un consenso que permita avanzar en la consolidación de soluciones venideras.

Turno para Corte Suprema 

Unas horas después de que el Fiscal General hiciera su llamado a escuchar a la Rama Judicial, fue la Corte Suprema de Justicia la que se decidió a poner los puntos sobre las íes en cuanto al alcance de la JEP.

En un comunicado de la Sala de Casación Penal, el alto tribunal precisó que la justicia transicional debe llevarse a cabo única y exclusivamente en los términos de la justicia ordinaria colombiana.

Los magistrados se mostraron a favor de que el proceso de paz tenga soporte en la justicia transicional pero “en la concepción de una justicia especial y transitoria que forme parte de la Rama Jurisdiccional del poder público”.

De igual manera, la Corte indicó que los magistrados que integren la JEP “deberán ser colombianos de nacimiento como lo impone la Constitución y quedar sometidos al control disciplinario, penal y fiscal previstos para los funcionarios de la jurisdicción ordinaria”.

Si bien el máximo tribunal de la justicia ordinaria acepta que el Tribunal de Justicia Especial tenga carácter de máxima instancia sobre los temas del conflicto armado interno referentes a la justicia transicional, advierte en todo caso que la Sala de Casación Penal debe mantener su prevalencia “en la acción de revisión de los procesos penales en donde exista cosa juzgada al entrar en vigencia la justicia transicional, sin perjuicio de que la JEP, en función de los fines que persigue y especialmente el de la verdad plena, pueda modificar las sanciones impuestas en esos procesos”.

La Sala de Casación Penal también consideró que debe seguir dentro de su órbita la resolución de los conflictos de competencia que se generen entre las jurisdicciones Ordinaria o Militar con la JEP. Igual sostuvo que deben mantenerse en cabeza de la Corte los trámites de extradición relacionados con hechos anteriores a la entrada en funcionamiento de la JEP en los que se solicite a personas sometidas a ella, con mantenimiento de la cláusula de improcedencia cuando se trate de conductas vinculadas al conflicto.

No menos importante el pronunciamiento de la Corte en torno a que la JEP debe aplicar, en general, “el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia nacionales. Y por integración el derecho internacional en materia de derechos humanos y de DIH”.

Por último, la Sala de Casación Penal advirtió que la JEP no puede tener carácter intemporal, de allí que proponga, en cambio, una vigencia de 5 años, prorrogables por otro tanto.

La propia presidenta de la Corte Suprema, magistrada Margarita Cabello, explicó que “la Sala Penal consideró que era bueno trabajar y entregar un documento con puntos específicos que se miren para ayudar un poco en la consolidación del nuevo acuerdo”.

¿Y las otras Cortes?

Lo que se sabe es que el Consejo Superior de la Judicatura ya está preparando un documento en donde piensa sentar sus posturas sobre el acuerdo de paz con las Farc, específicamente en lo relativo a la JEP.

Incluso a mitad de semana se alcanzó a analizar el asunto por parte de varios magistrados y se espera que la próxima semana se dé a conocer el respectivo pronunciamiento, que es clave dado que ese alto tribunal es el que debe reasignar partidas presupuestales para el funcionamiento de la jurisdicción especial de paz. También es el encargado de definir conflictos de competencia entre las jurisdicciones militar y ordinaria que, por lo general, se refieren a temas relacionados con el conflicto armado.

Sobre la Corte Constitucional, es claro que este alto tribunal se ha mantenido al margen de los pronunciamientos por considerar varios de sus magistrados que si sientan una opinión al respecto, podrían inhabilitarse para cuando tengan que realizar exámenes de exequibilidad a leyes y actos legislativos que se deriven de un nuevo acuerdo de paz con las Farc, si es que este llega a ser viabilizado por algún mecanismo político, un nuevo plebiscito u otro instrumento.

Es más, tanto la Corte Constitucional como los otros altos tribunales se han cuidado de participar, por esa misma motivación, en asuntos relacionados con el proceso de paz. Un ejemplo de ello fue la ceremonia del pasado 26 de septiembre en Cartagena, para la firma por parte de Santos y ‘Timochenko’. Ese día, los presidentes de los máximos tribunales estaban invitados al evento, pero declinaron respetuosamente.

¿Los escucharán?

Esa es la gran pregunta después de todo lo que pasó en las últimas semanas. Es claro que tanto para el Gobierno como para la Mesa de La Habana, e incluso frente a las propuestas de ajuste que han presentado los líderes del No al Ejecutivo, las opiniones fundadas e institucionales de las altas Cortes tienen una dimensión superior y son claramente de orden institucional.

El propio presidente Santos dio a entender el lunes pasado que tomaba nota de las observaciones de la Corte Suprema, tras una reunión que sostuvo con la Sala de Gobierno y con magistrados de la Sala Penal.

El Jefe de Estado dijo que los magistrados “me hicieron unos comentarios muy constructivos, partiendo de la base de un respaldo expreso a la Jurisdicción Especial para la Paz… Esto tiene un significado invaluable pues será la justicia la que garantizará la consecución de esa paz estable y duradera a la que le apostamos con todo el empeño”.

Incluso en el marco de la entrega del VI Premio Excelencia en la Justicia, Santos afirmó que el Gobierno Nacional no estaba buscando recurrir a alguna ‘astucia jurídica’ para desconocer los resultados del plebiscito del 2 de octubre pasado. Negó, puntualmente, que el Ejecutivo estuviera impulsando demandas interpuestas ante las Cortes y que cuestionan el resultado de las urnas.

Sin embargo, las dudas continúan siendo las mismas: ¿Escucharán a las altas Cortes en esta ocasión? ¿Llevará el Gobierno a la Mesa de La Habana las propuestas de ajustes a la JEP que plantearon los máximos tribunales y que, por su carácter institucional y objetivo, es claro que lo que buscan es una mejor articulación entre la justicia transicional y la ordinaria? ¿Tendrán más peso en la renegociación del pacto las recomendaciones de los sectores políticos del No, que las sugerencias hechas por los máximos tribunales? ¿Aceptarán las Farc las voces autorizadas de los magistrados, a sabiendas que desconocerlas sería, como advirtió Martínez, un riesgo que pondría en peligro la estabilidad política pero, sobre todo, jurídica de un nuevo acuerdo de paz? ¿Serán conscientes Gobierno y guerrilla que si se introducen los cambios que plantean las altas Cortes las reservas de muchos sectores frente al renegociado acuerdo disminuirán y, por ende, aumentará su viabilidad de volverlo a someter a las urnas y lograr, en un segundo intento, que gane el Sí?... 

La respuesta a esas y otras preguntas que quedan pendientes dependerá de lo que pase, finalmente, en La Habana. Habrá, entonces, que esperar el humo blanco… o el negro.