Aunque el derecho comparado en materia de consulta previa a pueblos indígenas y minorías étnicas establece, por regla general a nivel internacional, que las opiniones de éstos no son de observancia obligada por parte del Estado, hay excepciones que algunos entienden como un derecho al veto.

El tema es relevante porque en países de la región como Perú y Bolivia ha sido motivo de discusión en años recientes, incluso, en esta última Nación el Tribunal Constitucional en un fallo reconoce el derecho al veto.

En Colombia hay una amplia jurisprudencia sobre la obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos indígenas y las minorías étnicas en cuanto a proyectos de explotación de recursos naturales, obras de desarrollo o proyectos de ley que puedan impactar su salud, calidad de vida, cultura y costumbres.

Sin embargo, aunque en Colombia el tema del supuesto derecho al veto no ha tenido el menor eco o, por lo menos, no se entiende en ese sentido al interior de los pueblos indígenas y minorías étnicas, como son las negritudes y el pueblo ROM (gitano), para estas comunidades el consentimiento sí es un derecho que debe ser respetado y tenido en cuenta por el Estado.

Sobre el particular el consejero mayor de la Onic (Organización Nacional Indígena de Colombia), Luis Evelis Andrade, señaló que “nosotros lo que hemos dicho es que se debe respetar lo que estableció la declaración de Naciones Unidas sobre derechos indígenas, donde habla del consentimiento libre, previo e informado, eso que el Gobierno le tiene miedo, en tanto considera que ese elemento de orden jurídico puede significar veto a todos los proyectos, a todas las iniciativas que tenga el Gobierno respecto de interés en materia de recursos naturales”.

Andrade añadió que “nosotros lo que hemos dicho es que si el consentimiento libre, previo e informado lleva a una determinación de no aceptación de un megaproyecto porque pone en riesgo la vida, pues habrá que hacerlo. Pero entonces no se puede generalizar, es lo que le hemos dicho al Gobierno, que no puede entender que el hecho de que se establezca un consentimiento previo, libre e informado como lo fundamental en un proceso de consulta, pues no se debe entender como que vamos a vetar todo. Habrá que analizar los distintos procesos, los impactos que tienen esos proyectos, y con base en eso se toma una decisión de si es pertinente para nosotros”.   

Andrade enfatizó que si un proyecto económico o de extracción de recursos naturales por su dimensión, por sus impactos, “pone en peligro la vida de las personas, pone en peligro bienes comunes como el agua, no debe de ser viable. Eso es lo que nosotros decimos bajo el criterio de racionalidad” 

Jurisprudencia

Algunos expertos internacionales en materia de derecho indígena coinciden en que el consentimiento de que estos pueblos gozan es un objetivo orientador dentro de la consulta previa y no se debe entender como un derecho, pues de esta forma se equipararía a un poder de veto frente a los temas que se pongan a su conocimiento.

Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) y la Corte Constitucional de Colombia coinciden en que hay tres situaciones en que es obligatorio el consentimiento de los indígenas en una consulta previa.

En ese sentido el Tribunal colombiano señala enla Sentencia T-129 que “es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención; (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma”.

En tanto que el artículo 16.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo señala que “cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional de Bolivia fue más allá al reconocer el derecho de veto en la consulta previa cuando existen las tres situaciones antes anotadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) y la Corte Constitucional de Colombia. En ese sentido indica que “conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto”.

Sobre la consulta previa la Corte Constitucional de Colombia ha señalado igualmente que es un derecho fundamental individual y colectivo de los grupos étnicos porque se constituye en un mecanismo necesario para preservar su integridad étnica, social-económica, cultural y asegurar su supervivencia.

En tanto si bien la Constitución en su artículo 1º señala que prevalece el interés general, en su artículo 7º indica que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

Finalmente la Carta Magna en el parágrafo del artículo 330 establece que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades

indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

La consulta previa a las minorías étnicas es fundamental, pues por su inobservancia en el año 2009 la Corte Constitucional tumbó el Estatuto de Desarrollo Rural e igual suerte corrió la Ley Forestal y un artículo de la Reforma Política, en tanto que en mayo del año pasado se cayó la reforma al Código de Minas, aunque el Alto Tribunal difirió este fallo a dos años.

En la actualidad el Gobierno Nacional adelanta la consulta previa con los pueblos indígenas y minorías étnicas en cuanto a los proyectos de ley de desarrollo rural y una nueva propuesta del Código de Minas.

Reglamentación

Desde marzo de este año el Gobierno Nacional viene anunciando su intención de reglamentar la consulta previa en aspectos como la metodología y cuánto tiempo debe pasar para hacer la consulta.

Hace más de una semana en un encuentro que sostuvo el ministro del Interior, Fernando Carrillo, con voceros indígenas, propuso que les presentaría los lineamientos del proyecto que reglamentará la consulta previa, aprovechando el marco del Congreso Nacional de la Onic, que arrancó ayer y va hasta el próximo viernes en Bogotá, a lo que los indígenas aceptaron, aunque aclararon que sin ningún compromiso.

En ese sentido, el Congreso de la Onic se pronunciará al respecto y en segundo lugar más adelante los indígenas convocarán a sus organizaciones para analizar el tema. Finalmente, se hará un encuentro nacional de autoridades indígenas para discutir y tomar una decisión respecto a la iniciativa del Gobierno.

De antemano, hay varias organizaciones que consideran que no es necesario reglamentar la consulta previa, pues habría suficiente claridad con lo que dice el Convenio 169 de la OIT, la Constitución y la jurisprudencia existente.