Tras resaltar que los dineros provenientes de las regalías constituyen una fuente presupuestal con destinación específica, el procurador Fernando Carrillo consideró que es inconstitucional el Decreto 248 de 2017 que emitió el presidente Santos en uso de las facultades que tiene para implementar algunos aspectos de los acuerdos de paz. Por ello pidió a la Corte declararlo inexequible.

Agrega el Ministerio Público que si quiere dársele otra destinación a estos recursos, la competencia está en el Congreso y para ello el Ejecutivo puede acudir a la vía rápida o fast track.

Si el alto Tribunal le diera la razón a este concepto del Ministerio Público, sería el segundo decreto para la implementación del acuerdo de paz que se cae, pues la semana pasada la Corte tumbó el decreto 2204 de 2016 firmado por el presidente Juan Manuel Santos, que cambió la adscripción de la Agencia para la Renovación del Territorio –ART, del Ministerio de Agricultura al Departamento Administrativo de la Presidencia de República.

En esa oportunidad, el alto Tribunal fue claro en señalar que si bien el Jefe de Estado está dotado de facultades extraordinarias por el Acto Legislativo para la Paz para convertir en norma aspectos de este acuerdo de paz que no tienen que pasar por el Congreso, debe justificar suficientemente su expedición.

Al respecto el presidente del alto Tribunal, magistrado Luis Guillermo Guerrero, explicó en esa ocasión que “lo que la Corte señaló es que tiene que haber un señalamiento claro de las razones que justifican acudir a los procedimientos extraordinarios previstos en el acto legislativo, que son unos procedimientos que reducen ampliamente los espacios de deliberación y los tiempos de decisión, y, por consiguiente, los tiempos de acudir a esos mecanismos deben estar claramente justificados”.

Decreto sobre regalías

El Decreto 248 de 2017 emitido por el presidente Santos busca usar los saldos del portafolio del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación para la implementación del Acuerdo Final.

En ese sentido establece que el saldo del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación que resultase luego del giro de asignaciones a proyectos de inversión previamente aprobados, se utilizará además de lo dispuesto por el artículo 139 la Ley 1530 de 2012, a financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

El Gobierno justifica para esta medida, entre otros, que el punto 6.1 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera establece que "el Gobierno nacional será el responsable de la correcta implementación de los acuerdos alcanzados en el proceso de conversaciones de Paz, para lo cual se compromete a garantizar su financiación a través de diferentes fuentes. La implementación y el desarrollo de los acuerdos se realizarán en cumplimiento de la normatividad vigente en materia presupuestal, garantizando la sostenibilidad de las finanzas públicas”.

Vale señalar que tras la reforma constitucional que modificó en 2011 el Sistema General de Regalías, de tal suerte que los dineros que se obtengan por efectos de la labor de la industria extractiva no se queden solo en las regiones productoras sino que se distribuyan en todos los departamentos, fue suprimido el Fondo Nacional de Regalías.

La Ley 1530 de 2012 estableció que los saldos del portafolio del Fondo Nacional de Regalías se destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal del 2010-2011. Agrega que en la reconstrucción de la infraestructura vial, tendrían prioridad las vías terciarias y la mitigación y prevención de riesgo de las cuencas hidrográficas.

Procuraduría

Para la Procuraduría el Decreto 248 de 2017 varía la destinación de los saldos del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, y los excedentes al pasivo pensional de las entidades territoriales cuya fuente sea el mismo Fondo; todo ello con el fin de que el Gobierno pueda utilizarlos en la financiación de la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Al respecto, el Ministerio Público "encuentra que una disposición como esta resulta inconstitucional porque los recursos del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, y en general los dineros provenientes de las regalías, constituyen una fuente presupuestal con destinación constitucional específica, y por ello el Legislador tiene restringida su potestad de configuración para variarla por fuera de los marcos constitucionales expresos”.

Según el parágrafo 1° transitorio del artículo 361 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 5 de 2011, los recursos del Fondo Nacional de Regalías en liquidación “se destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011”, destaca el procurador Fernando Carrillo en el concepto.

Añade la Procuraduría que la expresión “prioritariamente” parecería indicar que la Carta Política no estableció una destinación exclusiva de tales recursos, y daría a entender que el Legislador podría utilizar tales dineros para otros fines, cualquiera que fuesen, siempre y cuando diera prioridad a lo señalado. No obstante, esta interpretación es equivocada, pues surge de una aproximación descontextualizada de la figura de las regalías.

Para el Ministerio Público, si bien es cierto que con la expresión “prioritariamente” el Constituyente dispuso de un mandato de optimización y preferencia para el uso de los dineros del Fondo Nacional de Regalías, en liquidación, ello no quiere decir que en el referido parágrafo 1° transitorio del artículo 361, hubiera sustraído dichos dineros del régimen general de las regalías. No existe una autorización para el uso de tales recursos en forma autónoma para el cumplimiento de cualquiera de los fines estatales.

Por el contrario, en concepto de la Procuraduría, una lectura adecuada de dicha expresión consiste en que el Constituyente dispuso una finalidad prioritaria, y llamada a ser preferida por el legislador entre las demás permitidas expresamente por el marco constitucional de las regalías. “Por ello, la ponderación referida sólo podría efectuarse entre dicho objetivo prioritario y los demás autorizados expresamente, en cuanto ya se encuentre satisfecha la finalidad principal. Lo anterior porque las regalías son un recurso especialísimo previsto por el ordenamiento superior, y respecto del cual el Constituyente ha decidido directamente la forma como debe utilizarse”, explica la Procuraduría General de la Nación.

Para el Ministerio Público es importante tener en cuenta que según el Acto Legislativo 01 de 2016 y “ante la imposibilidad del Congreso para ejercer el control político previo o posterior sobre los decretos-ley que impliquen asuntos de iniciativa gubernamental, ha de concluirse que la materia regulada en el Decreto 248 de 2017 (…) debe serlo en forma privativa por el Congreso de la República, para lo cual está previsto el procedimiento legislativo especial para la paz”.