Si la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley que buscaba penalizar los actos de discriminación sorprendió a alguien, es porque probablemente no conocía el proyecto mismo.

Se veía venir por varias razones que resumiré en una: no se pueden mezclar peras con manzanas, menos en un sistema judicial que difícilmente distingue las unas de las otras. Un poco de contexto histórico nos ayudará a ver de dónde venimos en este tema.

Hacia el año 2007, cuando se buscaba integrar a los congresistas afrocolombianos en una especie de “bancada étnica” con temas puntuales de importancia para esta comunidad, la entonces representante María Isabel Urrutia decidió  presentar un proyecto de ley que tipificara la discriminación por motivos de pertenencia étnico-racial como delito dentro del Código Penal…

La congresista sin embargo se rehusó a someter esta propuesta a consideración de los interesados directos, más aún a pasarla bajo la lupa de un penalista que analizara los intríngulis legales.

En fin, dejando de lado la legitimidad que proporciona la concertación y el análisis de los aspectos técnicos, a la representante le hicieron faltaban varios factores cruciales para sacar adelante su proyecto... Finalmente, esa iniciativa se hundió en dos oportunidades.

Otro intento

Pasadas las elecciones del actual Congreso, circuló el borrador de otra propuesta que el movimiento MIRA radicaría para penalizar los actos de discriminación, incluyendo casi todos sus posibles motivos (excepto el de la lengua) y apelando al artículo 13 de la Constitución o sea, “raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, [y] sexo u orientación sexual”. 

Los congresistas, en su mayoría poco estudiosos y menos analistas, y cargando a cuestas cuatro o cinco grandes proyectos prioritarios para el gobierno, pasaron el texto rápidamente conciliado a sanción presidencial.

El presidente Santos no necesitó  muchos argumentos, bastaban los que daba el proyecto. Adujo inconstitucionalidad parcial porque incluía discriminación por motivos religiosos o de orientación política y filosófica “[…] pues es imposible para destinatarios de la norma conocer cuándo incurren en el delito”. Ad portas de una reforma judicial, creo que este proyecto no le cayó  en gracia por los intríngulis posteriores a su aprobación.

Preguntas complejas

Este nuevo proyecto da pie a reflexiones de más fondo:

Primero: ¿qué se entiende en Colombia por discriminación? El discriminar es, en la sociedad colombiana y en general en la latinoamericana, un actuar soterrado más que una conducta abierta. La igualdad teórica como precepto de las democracias -fundamentada en la negación de la “otredad” de grupos de ciudadanos e individuos- nos ha llevado a disimular que a muchos nos resultan molestas ciertas diferencias; que en efecto el sector privado tiene criterios de abierta discriminación contra grupos étnicos u otros que no encajen en su “visión empresarial”; que el Estado a menudo desconoce que hay ciudadanos más allá de la nacionalidad; y que aún nos santificamos cuando vemos dos hombres o dos mujeres en abierta expresión de su preferencia sexual. Conclusión: no se ha avanzado lo suficiente por el lado de la identificación y del reconocimiento de nuestros patrones sociales de discriminación.

Segundo: Si aún no reconocemos nuestro yo discriminador, ¿cómo definimos, categorizamos y damos carácter punible a estas conductas? No alcanzo a imaginar la sorpresa del Presidente y de los propios jueces cuando conocieron los detalles del proyecto. … ¿Cómo haremos para aplicar lo que podrían ser cerca de 60 causales de sanción por discriminación? Sólo a manera de ejemplo, ¿Si un taxista no acepta llevar a una persona que porta un chaleco con la inscripción de un partido político - porque sencillamente no le da la gana- ésta podría presentar denuncia formal sobre la base de que la denegación del servicio estaba fundada en razones políticas? Hay usos y hay abusos de la ley; pongo este ejemplo solo para presentar un universo de posibilidades que podrían darse al abarcar un tema tan peliagudo.

Tercero: ¿Es posible poner a todos los grupos ciudadanos objeto de discriminación en un mismo paquete normativo? Creería que no. Personalmente soy enemiga de nuestra neurastenia legisladora (leyes porque sí y porque no), pero en éste caso creo que la complejidad de temas como los derechos de la población LGBT, la discriminación de grupos étnicos (afrocolombianos e indígenas) y los asuntos de mujer y género, no se pueden meter en un mismo paquete, so pena de crear una torre de Babel que pasará por la inconstitucionalidad una y otra vez.

¿Cómo combatirla?

No debe asustar a nadie el tipificar como delitos los actos de discriminación: la historia nos enseña que el temor a los castigos puede inducir cambios en las conductas humanas. Este argumento puede parecer extremo, y sin embargo, países como Estados Unidos, España, Alemania, Brasil, Canadá y Sudáfrica, entre otros, lo entendieron así y legislaron a favor de grupos discriminados, en el mismo sentido del proyecto colombiano.

En Hong Kong están vigentes cinco leyes distintas, que penalizan los actos de discriminación contra grupos diversos. Por supuesto, no es algo que se logre de la noche a la mañana.

En el caso de Estados Unidos, les tomó más de diez años completar la transición en el cumplimiento del “Civil Rights Act”, proceso que a mi entender no ha terminado. Pero es un paso imperativo hacia una verdadera democracia.

Por lo tanto, la cuestión de fondo no es si deben o no tipificarse como delito las acciones de discriminación. Las preguntas pertinentes son otras: ¿Cómo se construye esta propuesta? ¿Quiénes deben participar? ¿Cuántas leyes deben crearse? ¿Qué medidas paralelas de concientización social se deben tomar? ¿Cómo garantizar que el aparato judicial se prepare para la aplicación real y efectiva de justicia?

Iniciativa gubernamental

Presumo que la intención del movimiento Mira fue encomiable, pero no creo que sea la facultad de ningún partido o movimiento particular adjudicarse la reivindicación de derechos ya adquiridos por los ciudadanos.

Este es un tema vinculado con la esencia misma del Estado democrático, de cómo evolucionamos hacia una sociedad más incluyente, menos ortodoxa y retardataria. Por tanto es el mismo Estado, en cabeza del gobierno, el que debe de tomar la iniciativa. Es su deber convocar a los ciudadanos y alinear la normatividad colombiana con el Sistema de Derecho Internacional, con lo que el mundo ya declaró hace décadas.

En el desenlace de este proceso no se puede dejar de lado una reflexión con respecto a la relativa orfandad política de la población afrocolombiana.

… Por supuesto eso no niega la responsabilidad de las organizaciones y representantes de la población afrocolombiana e indígena, al no objetar que MIRA presentara un proyecto mal concebido, sin la altura necesaria y el debate correspondiente. Fue un claro error de cálculo estratégico.

Queda pendiente la respuesta de la Corte Constitucional, que probablemente irá en la misma dirección. Pero en lugar de una derrota, es una buena oportunidad para replantear qué queremos castigar para frenar la discriminación, quiénes deben participar en el debate, pero aún más importante, qué  vamos a cambiar, porque de delincuentes de todo tipo están llenas las cárceles… y de leyes inútiles el Archivo General de la Nación.

* Artículo de revista digital RAZÓN PÚBLICA (www.razonpublica.com). Experta en cooperación internacional y políticas públicas diferenciadas, asesora de cooperación de la Embajada de Japón. @auralililopez