El derecho a la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes no puede limitarse a un trámite administrativo, advirtió ayer la Corte Constitucional al divulgar su más reciente comunicado de prensa.

“La Corte reiteró los lineamientos jurisprudenciales que ha trazado en relación con la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de las medidas legislativas y administrativas que los afecten directamente”, se lee en la comunicación, en el aparte relacionado con la Sentencia C-331 de 2012.

En ese fallo, del que fue ponente el magistrado Luis Ernesto Vargas, la Corte determina que el control de la explotación ilegal de minerales prevista en la ley del Plan Nacional de Desarrollo no requería de la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas, pero que en cambio la derogatoria de las normas que permitían la legalización de la pequeña minería y de la minería tradicional sí ha debido ser consultada a dichas comunidades, por afectarlas de manera directa.

La decisión consistió en declarar exequible el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 e inexequible la expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010” contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.

Fundamentos

Al explicar el fundamento de la sentencia, la Corte “reafirmó que el derecho de consulta previa que les asiste a las comunidades étnicas se fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación, el pluralismo y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación”.

“Este proceso debe adelantarse de buena fe”, precisa la Corte, “a través de formas y medios de comunicación efectivos con las comunidades étnicas; no puede consistir en simples trámites administrativos por parte de las autoridades o en meros requisitos formales, sino que debe ser “un proceso sustantivo de raigambre constitucional”. Para tal efecto, debe garantizarse a las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso y estar precedido de un trámite preconsultivo en el cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento administrativo”.

En el comunicado, la Corte sostiene que “en cuanto al método para la determinación de temas que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe esclarecer y determinar en cada caso concreto, cuáles son las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera que en una situación concreta se evalúe que tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico”.

Minería ilegal

“En el presente caso, el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional”, recuerda la Corte.

“A la vez”, señala, “prevé el decomiso de bienes y la imposición de una multa por infracción a esta prohibición, además de medidas especiales para la reorganización de los municipios explotadores de oro. Se trata de una norma general que busca evitar una práctica ilegal, que produce serios daños ambientales y de garantizar la no explotación minera en términos industriales, que no es propia de las comunidades indígenas y afrodescendientes y por tanto, no las afecta de manera directa y específica”.

Al hallar razonable y legal la prohibición, la Corte concuerda en que “dicha explotación produce un deterioro irreparable de los recursos naturales que deben preservarse, de manera que es a toda la comunidad y no solo a los grupos étnicos a quienes les interesa el control de esa explotación”.

Minería pequeña y artesanal

Sin embargo, el caso anterior no se asimila con la derogación del parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 contenida en el inciso tercero del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.

“Estas normas consideraban legal el barequeo consistente en extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de ribera de 200 metros de largo y la actividad de pequeña minería en el departamento del Chocó”, anota la Corte.

Los propios voceros del Departamento Nacional de Planeación le explicaron a la Corte, de acuerdo a lo consignado en el comunicado, que las consultas previas efectuadas por el Gobierno “se refirieron al documento que puso a consideración de estas minorías, contentivo de los objetivos y metas de mediano y largo plazo, es decir, las “bases del plan”, lo que el artículo 339 de la Carta Política denomina como parte general del Plan Nacional de Desarrollo y no en relación con la derogatoria de las normas que autorizaban las actividades de barequeo y minería tradicional, lo cual afecta de manera directa a las comunidades étnicas”.

“Para la Corte”, indica el comunicado, “estas derogatorias desconocen la especial protección para la continuidad del barequeo o minería tradicional y de la pequeña minería, que afecta directamente a las comunidades étnicas y vulnera el debido proceso para la legalización de tales actividades hoy vigentes y el deber de consulta previa a la que debió someterse”.

“Además”, para la Corte “con dicha derogatoria se deja un vacío normativo para la regulación de esta materia, al no fijar procedimiento alguno para la legalización o reconocimiento de la minería tradicional, lo cual afecta también el derecho a la igualdad de las comunidades étnicas y el debido proceso para la legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional de estas comunidades. Por tales motivos, la expresión acusada del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, fue excluida del ordenamiento, de manera que la declaratoria de su inexequibilidad implica que reviven las normas derogadas”.