La regulación de este derecho de las minorías étnicas se ha vuelto un problema para el Gobierno Nacional.

 

Bastante embolatadaestá la reglamentación de la consulta previa, derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos cuando se toman medidas legislativas y administrativas o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación.

A todos los obstáculos que se han presentado, ahora se suma que el borrador conocido del proyecto gubernamental contiene contradicciones fundamentales con los convenios suscritos en la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Por lo menos así lo consideran las autoras de un análisis de dicho borrador presentado a la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes).

 

Reglamentación

 

En palabras del viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos, del Ministerio del Interior, Aníbal Fernández de Soto, “el Gobierno viene preparando un proyecto de ley estatutaria para reglamentar la consulta previa, que en Colombia no esta reglamentada”.

Según le dijo Fernández a EL NUEVO SIGLO, “ese es un derecho fundamental de las minorías étnicas, en la que se les debe consultar acerca de normatividades que les pueda afectar. La idea es saber cuánto cuesta la consulta, cómo debe ser la metodología, cuánto tiempo debe pasar para hacer la consulta. Esos son aspectos importantes para reglamentar”.

Sin embargo, el análisis del borrador de esa reglamentación, elaborado para Codhes por Patricia Tobón y Sonia Londoño, concluye que en el articulado propuesto se “impone un modelo único de consulta previa, niega a los pueblos étnicos la posibilidad de condicionar las consultas previas, define tiempos cortos que no respetan las dinámicas propias de los pueblos ni sus modelos de toma de decisiones; además de restringir el derecho a la información previa, suficiente y comprensible. Tampoco reconoce el derecho de los grupos étnicos a establecer las metodologías de dialogo en la consulta desde ‘los usos y costumbres’, es decir la posibilidad de establecer los procedimientos, los tiempos para analizar el proyecto consultado por el Estado”.

“Tal como está planteado el proyecto”, consideraron Tobón y Londoño, “va en contravía de los principios básicos de la consulta previa: libre, informada, de buena fé, culturalmente adecuada, y se orienta hacia la imposición de un modelo de desarrollo, desvirtuando el Convenio 169 de la OIT, que implica un diálogo entre distintas visiones de desarrollo, y que los pueblos étnicos puedan definir sus propias prioridades. De este modo, el texto del gobierno nacional, refleja el tipo de relación que ha establecido el Estado con los pueblos étnicos, la cual ha estado signada por posturas asimilacionistas, que desconocen las particularidades culturales de los pueblos y sus modelos de desarrollo propio”.

Cabe recordar, como lo hace el documento de Codhes, que “el artículo 7 de la Constitución de 1991 señala el deber del Estado en el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Así mismo, el artículo 2 del convenio 169 de la OIT establece que ‘los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad’. En consecuencia, cualquier medida que afecte a los pueblos étnicos debe responder a dicho deber del Estado, de lo contrario estaría violando la propia constitución y los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

Para Tobón y Londoño, “el articulado del gobierno nacional, determina en su artículo 45 que ‘esta ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias’, es decir que en tanto reglamentación que desconoce los derechos de los pueblos étnicos, ¿pretende derogar la Constitución de 1991, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, así como el espíritu del Convenio 169 de la OIT, las recomendaciones del Comité de Expertos de OIT, además de los autos para grupos étnicos en el marco del seguimiento a la sentencia T-025 de 200419, y las leyes propias de los pueblos?”.

 

En veremos

 

Pero aún sin tener en cuenta esa crítica descarnada, los voceros de los pueblos indígenas y a las minorías étnicas consideran que es suficientemente claro como está expresado el mecanismo en la Constitución y en los acuerdos con la OIT.

De concretarse oficialmente esta posición por parte de los voceros indígenas y afros, la iniciativa de reglamentar la consulta previa prácticamente quedaría abortada pues necesariamente la misma tiene que ser consultada con estos pueblos, y aunque no existe el derecho de veto, políticamente no tendría presentación para el Ejecutivo radicar en el Congreso un proyecto que aunque haya sido consultado, no cuente con el respaldo de esta población.

El proyecto “todavía no ha sido presentado formalmente a la Mesa de Concertación” con los indígenas. “Solamente se conoce, digamos, la idea que van a presentar una propuesta, pero no hay una propuesta formalmente radicada en la Mesa para ser objeto de análisis y de discusión”, señaló Luis Fernando Arias, secretario general de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC).

Arias añadió que “nosotros hemos definido una posición crítica frente a esa iniciativa, es que tanto el movimiento indígena como el movimiento afrocolombiano, precisamente tuvimos una reunión las organizaciones indígenas y afro, y coincidimos que estamos en contra de una reglamentación de la consulta previa vía ley estatutaria. Digamos es un posicionamiento político por parte de todos los grupos étnicos del país y que en su momento lo vamos a manifestar”, aseguró Arias.

 

La Corte

 

En un reciente comunicado de prensa, la Corte Constitucional expresó que el derecho a la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes no puede limitarse a un trámite administrativo.

“La Corte reiteró los lineamientos jurisprudenciales que ha trazado en relación con la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de las medidas legislativas y administrativas que los afecten directamente”, se lee en la comunicación, en el aparte relacionado con la sentencia C-331 de 1012.

En ese fallo, del que fue ponente el magistrado Luis Ernesto Vargas, la Corte determinó que el control de la explotación ilegal de minerales prevista en la ley del Plan Nacional de Desarrollo no requería de la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas, pero que en cambio la derogatoria de las normas que permitían la legalización de la pequeña minería y de la minería tradicional si ha debido ser consultada a dichas comunidades, por afectarlas de manera directa.

La decisión consistió en declarar exequible el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 e inexequible la expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010” contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.

 

Amnistía Internacional

 

Del limitado proceso de consulta previa o su realización bajo presiones se quejó Amnistía Internacional hace poco en un informe publicado con motivo del Día Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo.

De acuerdo con la organización defensora de los derechos humanos, los Gobiernos de toda América dan mayor importancia a los beneficios que a la supervivencia física y cultural de miles de indígenas.

El informe analiza el incumplimiento por parte de los Gobiernos de su obligación de consultar con los pueblos indígenas en relación con proyectos de desarrollo como carreteras, ductos, centrales hidroeléctricas y explotaciones mineras a cielo abierto que se llevan a cabo en sus tierras ancestrales o en las proximidades.

Y para Amnistía, Colombia no es la excepción.

“Los Estados tienen la obligación de entablar consultas con los pueblos indígenas desde las primeras fases de los procesos de toma de decisiones que les afecten. Hacer caso omiso de esa obligación sólo sirve para crear un clima de mala fe, desconfianza y polarización que puede desembocar en malestar social y conflictos”, manifestó Mariano Machain, adjunto de investigación y acción de Amnistía Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales.

“Los grandes proyectos pueden tener un importante impacto negativo sobre las comunidades indígenas, y sólo deben seguir adelante si esas comunidades han otorgado expresamente su consentimiento libre, previo e informado”, precisó.

 

Evasión

 

Según el análisis de Codhes, “sin duda alguna, todos los casos en los cuales el Gobierno estipuló que no se realizarán consultas, son las mismas vías que el Estado pretende utilizar para adelantar y evitar los procesos de participación de los grupos étnicos, en las medidas que les afectan” (ver recuadro). “Es así como a través de estas restricciones pretende tomar decisiones ágiles que favorecen intereses económicos de las empresas. Un ejemplo de ello tiene que ver con la aprobación de la UPOV 91 (Convenio de Unidad de Obtentores Vegetales) que es un tratado multilateral, ratificado recientemente por Colombia, a través de la ley 1518 de 2012. La aprobación del UPOV 91 por parte del Congreso de la República, obedeció a las condiciones de Estados Unidos para la entrada en vigencia del TLC con nuestro país. Este tratado agrede de manera directa los derechos de los pueblos étnicos a los recursos genéticos y al acceso a la alimentación, ya que otorga permiso a empresas para apropiarse del recurso genético de las semillas, un patrimonio cuidado y mejorado por los pueblos étnicos. Sin embargo, esta normatividad nunca fue consultada en el país, a pesar de que implica una grave afectación a los derechos de los pueblos étnicos, por cuanto permite la privatización y monopolio de semillas por parte de empresas trasnacionales”.

 

 

Proyecto para reglamentar consulta previa

 

MEDIDAS A CONSULTAR

 

Actos legislativos de reforma a la Constitución,

Leyes estatutarias,

Leyes orgánicas,

Leyes marco,

Leyes ordinarias,

Leyes aprobatorias de tratados internacionales bilaterales

Decretos del orden nacional.

 

MEDIDAS QUE NO SERAN OBJETO DE CONSULTA PREVIA

 

Los Tratados internacionales multilaterales de adhesión,

Decretos de estados de excepción,

Leyes que conceden facultades extraordinarias,

Iniciativas populares legislativas y normativas,

Medidas destinadas a garantizar el orden público

El Plan Nacional de Desarrollo salvo aquellas materias destinadas directa y específicamente a los Sujetos Colectivos.