Ante la dificultad de poder defender derechos que no ostentan el rango de fundamentales en la Carta Magna, la Corte Constitucional por la vía del principio de conexidad ha generado jurisprudencia que ha elevado a esa condición derechos como la salud, la seguridad social, la educación  y los derechos de los niños, entre otros. Lo que ha permitido que ciudadanos que se sientan vulnerados en los mismos acudan a la figura de la tutela.

 

Muchas tutelas que se presentaron desde el mismo momento en que fue expedida la Constitución del 91, alegando la vulneración de un derecho fundamental, fueron negadas por los jueces, precisamente porque esos derechos no aparecen entre los 31 que consagra el título 2, capítulo 1 de la Carta Política.

 

Como consecuencia varias de esas tutelas terminaron siendo seleccionadas para estudio por la Corte Constitucional, y en ese sentido es aceptado que la Sentencia No. T-406/92 fue la primera en la que procedió a desarrollar el principio de conexidad para defender un derecho que si bien no estaba detallado como fundamental, se podía considerar así por tener conexidad con otro que sí lo era.

 

Indica el Tribunal Constitucional en la citada Sentencia que “existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”.

 

En la Sentencia No. T-406/92 la Corte sienta jurisprudencia al fijar unos criterios que ponen en evidencia cuándo un derecho tiene la calidad de fundamental: 1) Conexión directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa, y 3) Contenido esencial.

 

Dicha sentencia fue derivada de una tutela que presentó un ciudadano de Cartagena porque en 1991, las Empresas Públicas de la ciudad iniciaron la construcción del servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa. Transcurrido  un año  y sin haber terminado su construcción fue puesto en funcionamiento, hecho este que produjo el desbordamiento de aguas negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes  de la atmósfera de los residentes tanto del barrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél.

 

El peticionario, residente del barrio Campestre, se vio afectado puesto que  su manzana se hallaba exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminaran la obra, éstas no concluyeron.

 

Por la situación descrita  este ciudadano interpuso una acción ante el Tribunal Administrativo de Bolívar solicitando que se tutelara el derecho a la salubridad pública consagrado en el artículo 88 de la Constitución Nacional. Agregó, además, que  el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la población  puede estar protegido por la tutela cuando  se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 

 

No obstante, el Tribunal Administrativo de Bolívar  determinó que “la acción de tutela sólo es procedente para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, que son los señalados expresamente en la Constitución Título II, Capítulo I".

 

Empero, dijo la Corte en la Sentencia No. T-406/92 que  “el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela.

 

El hecho de haberse iniciado la construcción del alcantarillado desvirtúa la principal objeción para la efectiva aplicación del derecho a los servicios públicos fundamentales, cual es  la falta de recursos económicos”. 

 

Dijo también el Tribunal Constitucional en esa oportunidad que algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección.

 

Por ello indica que “en ocasiones se requiere una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos”. 

 

Como consecuencia en dicha Sentencia la Corte resolvió revocar la providencia del  Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar y en su lugar ordenó a las Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la construcción del alcantarillado del barrio Vista Hermosa. 

 

Además indicó la Corte que “en todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias,

siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la salubridad pública, la doctrina constitucional señalada en esta sentencia tendrá carácter obligatorio para todas las autoridades”.

 

Vía de la Corte

 

A pesar de las 40 reformas que se han practicado a la Constitución del año 91 en el Congreso de la República, ningún derecho se ha elevado a la categoría de fundamental por la vía de una reforma legislativa, adicional a los que ésta ya establece, no obstante que son varias las iniciativas que se han presentado en tal sentido a lo largo de todos estos años.

 

En ese sentido el ex magistrado de la Corte Constitucional José Gregorio Hernández, dijo a EL NUEVO SIGLO que “la que sí ha hecho profundos cambios ha sido la Corte Constitucional porque a través de sus sentencias ha logrado que derechos que antes no se consideraban fundamentales, se consideren hoy fundamentales. Por ejemplo, el derecho a la salud al principio no se consideraba fundamental, después se consideró que era fundamental solo en conexidad con el derecho a la vida. Pero luego ya finalmente se consideró por la Corte que es un derecho fundamental, y así lo consagró como consecuencia del fallo de la Corte la Ley Estatutaria de Salud. Hoy es fundamental y a nadie ya le cabe duda”.

 

Hernández dijo que otro derecho que ha sido visto como fundamental, a pesar de que no está en la Carta Política en el capítulo correspondiente a éstos, es el derecho a la educación.

 

“Ese derecho lo reconoció como fundamental la Corte desde la Sentencia T-02 de 1992. En ese año se declaró fundamental el derecho a la educación, que algunos decían que no lo era porque no estaba en el capítulo respectivo”.

 

El jurista indicó también que de igual forma la jurisprudencia ha dicho que son derechos fundamentales los de los niños, “todos los de los niños”.

 

Hernández recordó que por la vía de un referendo se quiso elevar el derecho al agua a la categoría de fundamental, pero la “ley que convocaba el referendo fue declarada  inexequible por razones de forma, entonces no se pudo plasmar como derecho fundamental. Sin embargo, hoy por hoy se reconoce como fundamental en virtud ya de norma legal”. 

 

Explicó que el derecho fundamental es el que está íntimamente ligado a la dignidad y a la naturaleza del ser humano, por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho a la igualdad, el derecho a la integridad. A diferencia de otros que siendo derechos, no están dentro de esa condición, como los derechos políticos y los derechos sociales. 

 

Estos últimos, señaló Hernández, “no tienen el carácter de fundamental, y por lo tanto no tienen esa especialísima protección ni hacen parte del bloque de constitucionalidad como sí ocurre con los derechos fundamentales, ni tampoco pueden ser protegidos mediante acción de tutela, ni tienen un carácter prevalente”.

 

El título

 

Frente al desarrollo jurisprudencial que ha tenido que hacer la Corte Constitucional de varios derechos por la vía de la conexidad para que no quedaran desprotegidos frente a la tutela, algunos consideran que la Constituyente del 91 se quedó corta al no incluir, por ejemplo, la salud en el capítulo 1° de los derechos fundamentales.    

 

No obstante, el exmagistrado Hernández no concuerda con esta apreciación, pues “hubo un problema más que todo de ubicación de los artículos en la Constitución porque si se lee la Constitución entre los artículos 11 y 41, ese título se denominó de los derechos fundamentales, como si no hubiera más. Eso fue problema de titulación porque más adelante se encuentra el artículo 44, que dice que los derechos de los niños son fundamentales. O sea que el Constituyente sí quería que fueran fundamentales”. Añadió que lo mismo pasa, por ejemplo, con el derecho a la administración de justicia.

 

En ello también coincidió el exmagistrado de la Corte Constitucional, Nilson Pinilla, quien le dijo a este Diario que “evidentemente lo que está en el capítulo 1° del título 2° de la Constitución bajo el nombre de derechos fundamentales, no son todos porque hay otros derechos muy fundamentales que no están incluidos ahí, por ejemplo, el derecho de acceso a la justicia, que anda por allá en el artículo 229, y es clarísimo que es un derecho fundamental. De la misma manera que derechos como a la salud y la vivienda digna aparecen indicados como derechos sociales, económicos y culturales. Y la Corte Constitucional con toda la razón determinó que son derechos fundamentales”.

 

Pinilla explicó que en el derecho a la salud empezó por reconocerse que los derechos de los niños son fundamentales porque el artículo 44 así lo señala. “Y luego por conexidad de la salud con el derecho a la vida y a la dignidad humana se determinó que era inescindible a la salud y a la dignidad humana esa conexidad. Lo mismo se amplió la posibilidad de reconocer la salud como fundamental, pero luego ya la ha reconocido como fundamental por sí misma independientemente de la conexidad”. 

 

Añadió el jurista que algo parecido ocurrió con el derecho a la vivienda digna, “que también está mirado como un derecho económico, social y cultural, y evidentemente la vivienda digna está íntimamente relacionada con la dignidad humana. Y en esa medida también se determinó por la Corte Constitucional que el derecho a la vivienda digna es fundamental”.

 

Todos los derechos 

 

El exmagistrado Pinilla consideró que ya están reconocidos todos los derechos fundamentales, ya sea porque están definidos en la Carta Política o por la Corte Constitucional por la vía del principio de conexidad.

 

“Creo que en estos 25 años de vigencia de la Constitución ya se han hecho los reconocimientos, eso me parece que está definido a cabalidad, no creo que haya definiciones nuevas porque ya se reconoció con anterioridad por su magnitud y por el reconocimiento de tratados internacionales de defensa de los derechos humanos”.