A repensar el Código Civil
Colombia va a tener que enfrentar pronto el reto de una reforma integral del Código Civil como lo ha hecho Argentina. El investigador Andrei Shleifer, cabeza de un grupo interdisciplinario que se ha dedicado a analizar el tema, ha demostrado que el sistema de derecho privado que se ha desarrollado en el mundo angloparlante es superior en el desempeño dual de las funciones de cumplimiento contractual y dispositivos de coerción que ha crecido en otros sistemas.
Ni el sistema civil francés, originado en la tradición legal romana, ni los sistemas alemán y escandinavo, se comparan en su eficiencia al derecho común. En un artículo fundamental que cita Niall Ferguson en The Great Degeneration/How Institutions Decay and Economies Die (Allen Lane, 2012), Shleifer y sus compañeros muestran en 1997 que los sistemas de derecho común ofrecen mayores protecciones a inversionistas e instituciones de crédito. El resultado simple es que los agentes con excedentes de liquidez sienten mayor seguridad para invertir, extender préstamos e involucrarse en emprendimientos empresariales nacientes. Y altos niveles de intermediación financiera se correlacionan con altas tasas de crecimiento.
Los resultados han sido confirmados en los últimos 15 años en sucesivos estudios empíricos y conclusiones tangibles se han establecido para los países regidos por el derecho común, que Ferguson sintetiza:
1. Tienen mecanismos más fuertes de protección para la inversión y brindan a las empresas mejores canales de acceso a capital que los países regidos por el derecho civil, como lo revelan bolsas de valores más sólidas e IPOs más cuantiosos,
2. Tienen mejores instrumentos de protección para inversionistas foráneos en relación con los domésticos y los sistemas regidos por el derecho civil francés y sus continuadores (como Colombia) muestran los dispositivos más frágiles e ineficientes,
3. Facilitan el ingreso de nuevas firmas al mercado y los procedimientos derivados de la normatividad reducen el número de días y costos en el establecimiento y puesta efectiva en marcha de nuevas firmas,
4. Tienen cortes, tribunales y jueces menos formalistas, como se deriva del tiempo que toma el lanzamiento de un arrendatario incumplido y la cobranza de un cheque devuelto,
5. Tienen mercados laborales menos regulados, mayor empleo formal y tasas inferiores de desempleo que los países de derecho civil,
6. Tienen mayores y más fuertes mecanismos de transparencia y flujo de información lo cual estimula la inversión, y
7. Tienen mecanismos más eficientes para tratar con quiebras e insolvencias, cuyos tiempos se acortan para que se llegue rápido a la liquidación o recuperación de la firma.
Así el derecho común deja que se establezcan reguladores sociales flexibles y adaptables que buscan apuntalar y respaldar el trabajo de los agentes privados, mientras que el derecho civil francés trata de sustituir una y otra vez esta iniciativa con decisiones de naturaleza estatal. El derecho civil tiende a implementar políticas públicas en todas las áreas mientras que el derecho común busca ante todo resolver disputas con prontitud.
Las cortes de derecho común se fundan en consideraciones más amplias y razonables mientras que el derecho civil se pega -como diría Gilberto Alzate Avendaño- de incisos específicos. Y aquí queda.
¿Por qué razón terminó el derecho civil francés menos efectivo que el inglés? La Revolución Francesa abominó los jueces y más adelante el propio Napoleón quiso arrebatarles cualquier poder decisorio, haciéndolos autómatas. En Colombia se ha venido formando un híbrido de formalismo civil y flexibilidad postiza, cuando lo que se requiere es repensar cuanto antes nuestro sistema de derecho privado moribundo que no fomenta el crecimiento.