* La consulta previa es sagrada
* Una sola jurisprudencia de las Cortes
La consulta previa, establecida en un convenio de la OIT, es un mecanismo por medio del cual se pide aprobación a las comunidades para adelantar determinadas actividades productivas, en particular mineras y de hidrocarburos, o se concierta el cambio de alguna legislación que tenga que ver con materias arqueológicas, raciales o ambientales. Suele usarse, en particular, para consultar a los núcleos étnicos o indígenas a fin de respetar y llevar a cabo las operaciones económicas sin desmedrar su legado ancestral ni intervenir en sus costumbres vernáculas. Con ello se busca la salvaguarda de la idiosincrasia aborigen y también se permite, de algún modo, la adecuación de los proyectos a sus intereses. Todo ello, no solo por las normativas internacionales, sino igualmente porque a Colombia le concierne preservar tanto la autonomía como la riqueza histórica de las diferentes tribus o comunidades afrodescendientes afincadas a lo largo y ancho del territorio de la República. Todo ello hace parte, pues, del espíritu de la Constitución de 1991.
Varios, precisamente, son los aspectos ambientales y de consulta étnica o indígena que han venido surgiendo últimamente a partir de los fallos de los más altos tribunales colombianos. A la rotunda prohibición de adelantar actividades minero-energéticas en los páramos, contemplada en una sentencia reciente, se sumó otra, de hace un par de semanas, según la cual las autoridades municipales y regionales sí podrán intervenir o impedir la creación de áreas minero-estratégicas en sus localidades y el gobierno central no podrá autorizarlas sin el concurso directo de las autoridades o habitantes de las zonas afectadas. Y ahora un nuevo fallo reversa, además, la activación de tales áreas que, en 20 millones de hectáreas y 20 departamentos, se habían creado hace cuatro años para que, en partes de ellas, pudieran adelantarse exploraciones y explotaciones derivadas de las rondas mineras a las que tradicionalmente venía recurriendo el Estado dentro de la apertura a la inversión nacional y especialmente la extranjera. La sentencia fue motivada porque las resoluciones del Ministerio de Minas carecieron de consulta previa a la comunidades étnicas del Chocó y se cayeron 515 bloques mineros. También se adujo que no se habían tenido en cuenta impactos para el equilibrio ecológico y social. El Ministerio de Ambiente, por su parte, se había encargado, en una resolución histórica, de reservar 10 millones de hectáreas sobre las que no se podría, de manera alguna, adelantar rondas mineras ni declararlas como zonas estratégicas para la minería, elevando así esos territorios a distritos exclusivos de reserva ambiental. El caso ahora es más radical, puesto que, a más de ellas, ninguna zona con incidencia normativa sobre las comunidades indígenas o étnicas podrá estar libre de consulta previa.
De todo lo anterior puede observarse, básicamente, que existe una tensión entre el Estado central, las localidades y las comunidades sobre el uso y destino del subsuelo. A diferencia de otras partes del mundo, como los Estados Unidos, en Colombia el subsuelo pertenece a la nación. Fue una declaratoria hecha desde tiempos del Libertador y que aún pervive en la Constitución colombiana como uno de los fundamentos de la propiedad estatal. De tal modo, la propiedad privada radica única y exclusivamente sobre la tierra, pero no sobre lo que hay debajo de ella. Y por eso el Estado, cuando no lo hace por sí mismo, recurre a contratos o concesiones para que los particulares puedan adelantar las actividades correspondientes en el subsuelo.
Ahora, para que ello pueda llevarse a cabo, los altos tribunales determinaron que, aun si no se habían concesionado los bloques mineros fruto de las reservas minero-estratégicas determinadas, ha debido hacerse consulta previa con las comunidades indígenas o étnicas afectadas. La consulta previa es, por supuesto, un mecanismo al que Colombia no puede renunciar. Lo que falta, por el contrario, es una legislación que permita una instrumentación ágil y adecuada. No se trata, desde luego, de recurrir a normativas intempestivas, como lo que sucedió con las llamadas licencias ambientales “exprés”, y que también derogaron las mismas autoridades judiciales. La única manera de ajustar el tema es a partir de la concertación, no solo entre el Estado nacional y el regional, sino entre el Estado, las compañías y las comunidades afectadas.
Entretanto, todo ello se refiere exclusivamente a la minería legal, que es la proporción minoritaria de la explotación colombiana. La minería criminal, como se sabe, ha venido copando buena parte del territorio y sin que el Estado haga presencia. Al mismo tiempo, la legislación general sobre la exploración y explotación del subsuelo es cada día más contradictoria. Lo ideal sería que las altas Cortes produjeran un solo documento y todo el mundo pueda saber a qué atenerse.