En su informe esta semana sobre las “actividades de examen preliminar 2017”, la Fiscalía de esa corte trasnacional hace un pormenorizado análisis de las implicaciones de la ley amnistía y la justicia transicional para las Farc y en qué casos se corre el riesgo de una intervención del alto tribunal por márgenes inaceptables de impunidad a los culpables de delitos de lesa humanidad y de guerra. También da un campanazo sobre el papel de las penas, incluso frente a la participación en política de los sancionados. Aquí los puntos específicos del informe referido

La Jurisdicción Especial para la Paz

143. En el marco de la implementación del acuerdo de paz, se adoptaron diversas disposiciones legislativas para establecer la JEP y para regular la participación de los miembros de las Farc-ep, los agentes del Estado y los “terceros” (a saber, personas que sin formar parte de alguna organización o grupo armado al momento relevante pero que presuntamente habrían participado en la comisión de crímenes relacionados con el conflicto armado) en los procesos ante la JEP. La legislación correspondiente incluye el Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017 (“Acto Legislativo 01”) y la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 (“Ley de Amnistía”), así como también varios decretos. El 14 de noviembre de 2017, la Corte Constitucional anunció su decisión sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 01, con algunas excepciones, y brindó parámetros para la interpretación de algunas de sus disposiciones. Al momento de la redacción del presente informe, la decisión completa de la Corte todavía no se ha publicado.

144. El examen de la legislación adoptada por el Congreso colombiano realizado por la Fiscalía constató que cuatro aspectos del marco legislativo de la JEP podrían plantear cuestiones de consistencia o compatibilidad con el derecho internacional consuetudinario y el Estatuto de Roma, a saber: la definición de responsabilidad del mando, la definición de “graves” crímenes de guerra, la determinación de la participación “activa o determinante” en los crímenes, y la implementación de las sanciones que conlleven “restricciones efectivas de libertades y derechos”.

145. La definición de responsabilidad del mando incluida en el Artículo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 se aparta del derecho internacional consuetudinario y, en consecuencia, podría frustrar los esfuerzos de Colombia por cumplir sus obligaciones de investigar y juzgar los crímenes internacionales. Con arreglo al derecho internacional consuetudinario, el deber y la responsabilidad del superior de prevenir o castigar (reprimir en el lenguaje del Estatuto de Roma) los crímenes de sus subordinados no surge de su autoridad de jure, sino en cambio de sus capacidades materiales. Sin embargo, un tribunal que aplique el Artículo transitorio 24, tal como está formulado, podría verse impotente para hacer cumplir el derecho internacional consuetudinario frente a los jefes militares con autoridad de facto pero no de jure, si solamente puede aceptar como prueba del grado de mando exigido un nombramiento formal. Esto significaría que las personas con capacidad material de prevenir o de castigar los crímenes de los subordinados, y que hubiesen omitido hacerlo a sabiendas, podrían quedar impunes. Esto socavaría de manera importante la aplicación del principio de la responsabilidad del mando y pondría en duda si esos procesos estuvieron viciados por la incapacidad o la falta de disposición de llevarlos realmente a cabo.

146. La exclusión de crímenes del Estatuto de Roma, como los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, de las amnistías, indultos, y del beneficio especial de renuncia a la persecución penal, conforme está prevista en la Ley de Amnistía, es un aspecto importante del marco jurídico que regula la JEP. Sin embargo, en relación con los crímenes de guerra, el requisito legal de que la conducta haya sido cometida de forma sistemática podría llevar a que se dicten amnistías u otras medidas similares en favor de individuos responsables por crímenes de guerra que, si bien no fueron cometidos en forma sistemática, podrían no obstante estar abarcados por la jurisdicción de la CPI. Un resultado así podría tornar admisible ante la CPI cualquier caso o casos que quedara(n) sin abordar – producto de la inacción nacional o la falta de disposición o de capacidad del Estado en cuestión de llevar realmente a cabo los procesos – y podría también violar normas de derecho internacional consuetudinario.

147. En cuanto a la determinación de la participación “activa o determinante” en la comisión de los crímenes, a la que se hace referencia en el Artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01, es importante clarificar los alcances de esta disposición para asegurar que la JEP investigue y enjuicie a las personas responsables por contribuciones importantes a crímenes graves. Las ambigüedades para determinar si una persona ha tenido una participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves podría llevar a que se apliquen mecanismos de tratamiento especial, como la renuncia a la persecución penal, a individuos responsables por contribuciones importantes a crímenes graves, aun cuando ésta haya sido de manera indirecta o a través de una omisión culpable.

148. Por último, respecto de la implementación de sanciones que involucren “restricciones efectivas de libertades y derechos” a las que se hace referencia en el Artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01, la Fiscalía ha señalado que la efectividad de las penas dependerá de la naturaleza y los alcances de las medidas que, combinadas, formarían una sanción y si, en las circunstancias particulares de un caso, cumplirían adecuadamente los objetivos de la pena y brindarían una reparación a las víctimas. El cumplimiento de dichos objetivos también dependerá de una implementación efectiva de las restricciones de libertades y derechos, de un sistema riguroso de verificación, y de si su operacionalización con actividades que no forman parte de la sanción, como la participación en los asuntos políticos, no frustraría el objeto y el fin de la pena.

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