Al igual que en 2006 lo hiciera al depurar la ley de “Justicia y paz” aprobada por el Gobierno y sus mayorías parlamentarias para la desmovilización paramilitar, esta semana el alto tribunal hizo lo propio al ajustar el sistema de justicia transicional a aplicar a las Farc y, por simetría, a los integrantes de la Fuerza Pública que incurrieron en delitos de conflicto armado. Aquí el decálogo de los aspectos más importantes de su fallo, quién ganó y quién perdió más y sus consecuencias frente al proceso del Eln
1. CERO Y VAN DOS: en los corrillos jurídicos suele compararse a las altas cortes con la “última frontera”, en referencia a que no importa qué hagan o no los otros dos poderes y qué circunstancias políticas, económicas, sociales e institucionales se den, al final cuando esos hechos terminen a consideración de los máximos tribunales, la supremacía del Estado de derecho se termina imponiendo. No en vano, fue la Corte Suprema de Justicia la que abanderó, contra viento y marea e incluso enfrentada a los poderes Legislativo y Ejecutivo, todo el proceso de judicialización de la parapolítica, o la Constitucional la que finalmente le cerró el paso a una segunda reelección de Álvaro Uribe. En materia de paz y de guerra, también ha ocurrido esto. Por ejemplo, aunque en 2005 el gobierno de turno y sus mayorías parlamentarias aprobaron un marco penal exageradamente flexible para la desmovilización de los grupos paramilitares, fue la Corte Constitucional la que depuró el entuerto de la ley de Justicia y Paz, determinando no sólo que las autodefensas no eran delincuentes políticos (tumbó así el delito de sedición), sino condicionando a que la pena máxima de 8 años de cárcel era para quienes ofrecieran verdad, justicia y reparación plena, y quitando cobertura a los reincidentes. Ahora la Corte hizo lo mismo con la JEP pactada con las Farc, pues no sólo depuró sus alcances, sobre todo al excluir a los civiles de su ámbito de juzgamiento obligatorio, sino que la ajustó sustancialmente en temas clave, por más que el Gobierno y sus mayorías la defendían a capa y espada cuando la aprobaron en el primer semestre en el Congreso y juraban a diestra y siniestra que se ajustaba totalmente al orden constitucional. Funcionó, una vez más, la tesis de las altas cortes como última frontera en pos de preservar el estado de derecho, viabilizando una “paz constitucional” objetiva y no una paz coyuntural y subjetiva.
2. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN: si algo dejó claro el fallo de la Corte Constitucional es que el acuerdo de paz de La Habana y su posterior desarrollo normativo está sujeto, subordinado y debe encajar dentro de los mandatos de la Carta Política. No es, en modo alguno, un texto superlativo, excepcional ni mucho menos equiparable a la Constitución. Las interpretaciones de sectores gubernamentales y de las propias Farc en torno a que la Corte Constitucional apenas si podía servir de notaria de los actos legislativos y leyes aprobadas al amparo del ‘fast track’ y si acaso podía modificar o pronunciarse por temas relacionados con la forma y no el fondo, quedaron sin piso. Incluso había quienes sostenían que después del fallo, semanas atrás, de la propia Corte, al avalar el acto legislativo que instauró la obligación para los próximos tres gobiernos de cumplir con el objetivo, contenido y espíritu del acuerdo, el pacto con las Farc, en la práctica, había quedado confirmado como inmodificable y debía implementarse al pie de la letra, sin cambio alguno. Por eso se hablaba, erróneamente, de “blindaje”. Un error porque en la misma sentencia quedó claro que vía mecanismos de participación popular el acuerdo sí puede ser ajustado, dejando sin piso la tesis de la intangibilidad. Y, segundo, porque en el fallo de esta semana varios de los incisos y parágrafos que fueron declarados inexequibles, la tesis unánime de los magistrados fue que contradecían o ponían en duda la “supremacía de la Constitución”. De esta forma quedó claro que la negociación en La Habana fue entre el Gobierno y las Farc, vino luego una inédita refrendación parlamentaria del renegociado pacto, pero lo uno ni lo otro implicaron una “constituyente” indirecta, como se pretendió en La Habana.
3. SIN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: Los negociadores de ambas partes en Cuba llegaron a pactar que todo el texto del acuerdo se elevaría al bloque de constitucionalidad, lo que implicaba que entraba a ser una norma superior jerárquica de obligatorio cumplimiento. Ese anhelo se frustró luego del resultado del plebiscito refrendatorio del 2 de octubre de 2016, en donde el No se impuso. En la renegociación del acuerdo, tras el llamado “diálogo nacional” entre los del Sí y los del No, quedó claro que el pacto ya no entraría al bloque de constitucionalidad. Incluso en marzo pasado, la propia Corte había advertido, al desestimar una demanda del exfiscal Montealegre, que el pacto de La Habana era un acuerdo político que debía tener un desarrollo normativo vía actos legislativos, leyes y decretos, todos sujetos a control constitucional. En el fallo de esta semana, la Corte fue más allá en esa misma línea de la supremacía de la Constitución sobre el acuerdo de paz, al advertir claramente que, en relación con el acto legislativo que creó la JEP, identificó cinco “ejes definitorios” relevantes: (i). Deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones al DIH y de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. (ii) El principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos al poder. (iii) La independencia judicial, como expresión del principio de separación de poderes, como garantía de la imparcialidad y neutralidad de los peradores de justicia en la resolución de conflictos, y como instrumento para la realización de derechos fundamentales. (iv) la supremacía de la Constitución como fundamento de los sistemas y procedimientos de aseguramiento de la Carta Política como norma de normas. (v) El principio democrático, el principio de legalidad, el derecho al debido proceso, y en particular, la garantía del juez natural.
4. JEP, UNA JURISDICCIÓN MÁS: desde el mismo momento en que se firmó el acuerdo de La Habana no pocos sectores advirtieron que lo pactado dejaba a la JEP como una instancia judicial prevalente sobre la jurisdicción ordinaria en sus ramas penal, contenciosa-administrativa, disciplinaria y demás. También se advertía que al tener la potestad de revisar las sentencias emitidas por la justicia ordinaria en temas de conflicto armado y erigirse como nuevo órgano de cierre de la judicialización de estas conductas, no sólo se había instituido en la práctica una “justicia paralela”, sino que, además, se convertía en una súper-jurisdicción, un cuasi-poder público, con niveles de autonomía que violaban la premisa constitucional de los pesos y contrapesos institucionales. En su fallo de esta semana la Corte puso de presente que la JEP es una jurisdicción más, que aunque esté especializada en temas excepcionales del conflicto armado, con tribunales y salas especiales y un régimen particular de dosificación de penas y sanciones, no es paralela, ni desplaza 100% a las otras jurisdicciones. Por eso dispuso que las revisiones de acciones de tutela por temas referidos a decisiones de la JEP las seguirá haciendo de manera autónoma y discrecional la propia Corte Constitucional. Por igual determinó que los conflictos de competencia entre la JEP y las demás jurisdicciones, como la indígena, no los resuelve esa justicia transicional sino “los mecanismos generales dispuestos en la Constitución y la ley”. Y, como si fuera poco, el alto tribunal advirtió que la JEP no podía investigar preliminarmente ni lesionar el ámbito de investigación de los aforados constitucionales, no sólo del Presidente de la República, sino de ministros, magistrados, gobernadores y hasta altos oficiales de la Fuerza Pública.
5. MAGISTRADOS CON CONTROL: los que criticaban la JEP sostenían que una prueba del carácter superlativo y de órgano de cierre inapelable de esta jurisdicción era, precisamente, que los 51 magistrados ya elegidos podían darse no solo su propio reglamento sino que prácticamente quedaban exentos de cualquier control por parte de la jurisdicción ordinaria, violando así el principio de equilibrio de poderes. Sin embargo la Corte, en un aspecto más que prueba que la JEP es una jurisdicción más, dispuso que los magistrados de la JEP quedarán sujetos al mismo régimen disciplinario de los magistrados de la justicia ordinaria, pudiendo ser recusados o sujetos de inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades. No hay que olvidar que uno de los principales peros a la JEP venía siendo que había un claro sesgo ideológico izquierdista en la escogencia final de los 51 magistrados, entre titulares y suplentes. Ahora, y así se aprobó en el proyecto de ley reglamentaria que fue viabilizado el miércoles en la plenaria del Senado, interpretando el fallo de la Corte, los magistrados estarán sujetos a un drástico sistema de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos que permitirán a los juzgados poder recusarlos o incluso que no puedan posesionarse, ya que no brindan las garantías de imparcialidad y objetividad que se les exige a todo operador judicial. Aunque tanto el Gobierno como la misma Secretaría Ejecutiva de la JEP sostuvieron que no era legal imponer estos requisitos post facto, lo cierto es que al ser una ley reglamentaria de carácter estatutario sí está facultado el Congreso para hacerlo.
6. NO A PROCESO GOBIERNO-FARC-CIVILES: otro de los puntos clave de la sentencia de la Corte Constitucional es la determinación trascendental de que el acuerdo de paz negociado en La Habana tuvo como objetivo primario finalizar el conflicto entre el Estado –representado por el gobierno- y las Farc. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas, políticas, económicas, sociales y demás solo les competen a esas dos partes y no pueden extenderse al resto del Estado y mucho menos de los no combatientes, es decir los civiles. De allí que todo lo acordado, para entrar en vigencia, debe ser aprobado primero por el Congreso o decretado por el Gobierno, pero luego sujeto a revisión constitucional. En esa misma línea, la facultad que se la había dado a la JEP en torno a que no sólo juzgaría a los guerrilleros, militares y policías, sino también a los civiles que pudieran haber tenido relación directa o indirecta con el conflicto, resultaba excesiva y contraria al orden constitucional, pues los civiles tienen jueces naturales en la jurisdicción ordinaria a los que deben someterse. De allí que advirtiera el fallo que “los civiles y los agentes del Estado no miembros de la fuerza pública, solo accederán a esa instancia (la JEP) voluntariamente” ya que la “imposición forzosa de este régimen transgrede el principio de legalidad”. Así las cosas, lo que la Corte hizo fue reducir el acuerdo de paz y sus alcances a lo que siempre debió ser: un pacto entre dos bandos combatientes, con salidas jurídicas excepcionales para guerrilleros y militares, sin incluir a los civiles. De esta forma, el temor de que la JEP se convirtiera en una “cacería de brujas” contra todos los colombianos, con las Farc acusando y señalando a diestra y siniestra a cualquier persona (culpable o no), se neutralizó. Si en la JEP hay señalamientos contra algún civil, entonces lo procedente será trasladar el expediente a la ordinaria para que investigue y castigue si es el caso.
7. ALTERNATIVAD PENAL SIN IMPUNIDAD: otro de los puntos clave de la sentencia de la Corte y que pone de presente la forma en que fue depurada la JEP es el relativo a cuáles son los límites de la justicia transicional y cómo sus beneficios no son automáticos ni mucho menos incondicionales, por más que se trate de un régimen excepcional en donde se sacrifica una porción de justicia a cambio de la paz. No hay que olvidar que una de las mayores polémicas alrededor de la JEP es que contempla penas de cero cárcel a los guerrilleros y demás sometidos que admitan sus crímenes atroces y de lesa humanidad y reparen a las víctimas. Sin embargo, tanto la Corte Penal Internacional como instancias nacionales e internacionales han advertido que no puede haber “justicia aparente” ni una alta desproporcionalidad entre los delitos cometidos y las penas impuestas. De allí que sea específica en advertir que la JEP “deberá determinar que las sanciones por los crímenes internacionales más graves, sean compatibles con los fines del derecho internacional, sin que se produzca impunidad. En este contexto, dicha Jurisdicción deberá establecer, caso por caso, sanciones que cumplan los objetivos apropiados de las penas, de la disuasión, retribución, rehabilitación y restauración”. Se trata de un campanazo muy importante de la Corte a la JEP y sus magistrados, ya que si no se verifica que el imputado ofreció toda la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición no accederá o -si ya fue sancionado- perderá los beneficios de la pena flexible. Además, se abre paso la tesis de que la dosificación de las penas a imponer no es automática y puede darle un margen de acción al operador judicial para determinar el monto de la pena y la forma en que debe cumplirse. Así las cosas, los magistrados de la JEP no serán apenas unos simples notarios, sino que tendrán que aplicar criterios de ponderación y determinaciones agravaciones de penas en casos de incumplimiento.
8. CONDICIONES A PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA: otro de los aspectos más determinantes de la sentencia esta semana de la Corte es, sin duda, que determinó que las penas de cero cárcel a los guerrilleros y demás sometidos no son automáticas ni notariales. Todo lo contrario, los magistrados, según la Corte, deberán determinar si las sanciones “son compatibles con una intención genuina de que la persona condenada responda ante la justicia, ponderando la proporcionalidad de la sanción en relación con la gravedad del crimen, el grado de responsabilidad del autor, y el tipo y grado de restricción a la libertad. En últimas, una adecuada reparación a las víctimas dependerá de una implementación efectiva de las restricciones de libertades y derechos fundamentales, de un sistema riguroso de verificación por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz y de si su compatibilidad con actividades políticas, no frustra el objeto y fin de la sanción”. Este último aspecto es clave, en cuanto a que queda claro que la participación en política de los guerrilleros de las Farc, que conservan intactos sus derechos políticos pese a ser investigados o sancionados por delitos graves y atroces, puede ser condicionada por el magistrado de la JEP, al que se le da la potestad, en atención al prioritario derecho de las víctimas, de aplicar una gradualidad en el cumplimiento de la pena alternativa, que bien podría, dentro de la flexibilidad ya establecida, implicar que el condenado no pueda ocupar una curul en el Congreso o posesionarse en otro cargo de elección popular hasta que cumpla esa sanción restaurativa. Así las cosas, bien podría darse el caso de que algunos de cabecillas guerrilleros ya seleccionados por el partido político de las Farc para ocupar las 10 curules en Senado y Cámara a partir del 20 de julio de 2016, pudieran tener una sanción que le impida ejercer ese cargo.
9. CAMPANAZO A NEGOCIACIÓN CON EL ELN: lo más importante del fallo de la Corte esta semana es que sus alcances no sólo le marcan fronteras al sistema jurídico aplicable a las Farc, sino que sienta un marco jurisprudencial muy definitivo frente a qué puede y no puede pactarse en la materia con cualquier grupo armado ilegal que acepte entrar en un proceso de paz o someterse a la justicia. Esto resulta clave de cara a la Mesa de Negociación que está funcionando en Quito entre el Gobierno y el Eln. Es claro que la Corte no va a variar su jurisprudencia sobre la llamada “paz constitucional” porque se trata del Eln o porque sus exigencias o anhelos en materia de flexibilidad penal o margen de participación en política sean mayores que las pactadas con las Farc. No es un secreto que el Eln considera que la facción hoy desarmada y desmovilizada no negoció bien con el Estado y logró muy poco en la mesa de negociaciones. El fallo también será clave frente a lo que será el debate sobre el proyecto de ley que presentó el Gobierno para viabilizar el sometimiento colectivo de las bandas criminales, a las que si bien no se les reconoce ningún estatus político, sí se les está ofreciendo un esquema de beneficios y rebajas penales que debe atenerse a lo advertido esta semana por la Corte sobre la no impunidad.
10 ¿QUIÉN GANÓ Y QUIÉN PERDIÓ?: aunque los fallos de las altas cortes no son una competencia, es claro que la sentencia de la Corte esta semana dejó vencedores y vencidos. En primer lugar, el Gobierno salió mal parado porque pese a todas las advertencias nacionales e internacionales sobre los excesos de gabelas en la JEP, siempre dijo que estos eran no sólo necesarios para lograr la paz sino que serían avalados por la Corte. Al final es claro que perdió ya que puntos clave del acto legislativo fueron ajustados por el alto tribunal e incluso los líderes de la campaña del No al plebiscito refrendatorio, recordaban esta semana que la Corte Constitucional les terminó dando la razón en varios aspectos que ellos habían advertido y que tuvieron eco en las urnas el 2 de octubre del año pasado. Es más, al Gobierno, después del fallo de la Corte, no le quedó más remedio que acatar y ajustar forzosamente el proyecto de la ley estatutaria de la JEP en asuntos que una semana atrás consideraba intocables. También perdieron partidos como La U y los liberales, que abanderaron la aprobación de la JEP e incluso la venían utilizando como bandera electoral para los comicios parlamentarios y presidenciales, en tanto que el uribismo, Cambio Radical y un sector de los conservadores, que siempre advirtieron peros a la justicia transicional, salieron ganadores. También perdieron las Farc, ya que su intento por forzar que la JEP juzgara a los civiles y, por esa vía, llegar a una especie de “socialización nacional” de la culpa de la guerra, fracasó. Tampoco les gustó los límites a la autonomía de la JEP y mucho menos los condicionamientos a su participación en política sin haber sido sancionados. Pero, al final, hay tres máximos ganadores: el estado de derecho, ratificado en su supremacía institucional; los colombianos en general, que ven un aparato estatal fuerte y permanente; y la propia Corte, que aunque era tildada de gobiernista, emitió un fallo equilibrado que salvaguardó el proceso de paz pero dentro de los límites constitucionales.