Más allá de la polémica por las declaraciones del designado ministro de la Defensa, Guillermo Botero, y la reacción acalorada de sectores de la izquierda, lo cierto es que en abril del año pasado, al dejar sin piso un bloque de artículos del Código de Policía sobre los derechos de reunión y manifestación, la Corte Constitucional dio plazo al Parlamento hasta junio de 2019 para tramitar una norma al respecto. Sin embargo, en ese fallo modulado sentó las bases jurisprudenciales sobre lo que pueden hacer y no el Legislador y el Gobierno en la materia

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Aunque el entrante gobierno del presidente Iván Duque solo empezará a partir del 7 de agosto, y el candidato perdedor de las elecciones Gustavo Petro apenas si arrancó el viernes pasado en el Senado, desde hace dos semanas se han trenzado en su primer gran pulso: ¿deben permitirse las marchas programadas por las toldas del segundo el mismo día de la posesión del primero?

El excandidato de izquierda sostiene que ese día se convocará a todos los “partidarios de la paz” para que envíen un mensaje al nuevo gobierno en torno a que no quieren volver a la guerra ni que el acuerdo de paz sea hecho “trizas”. Desde las toldas del Centro Democrático se replica que el llamado a esas marchas no sólo constituye un riesgo de orden público sino que evidencia que Petro no se resigna al dictamen popular de la contienda presidencial. Agregan que es un claro acto de oportunismo político de un dirigente que creyó que tenía ganado el derecho a ser el jefe de la oposición pero se ha encontrado con resistencias de sectores del Polo, la Alianza y otras facciones.

Mientras que petristas y uribistas le insisten al gobierno Santos, a la alcaldía de Bogotá y a otros mandatarios de ciudades capitales y municipios que autoricen o desautoricen las marchas, las primeras declaraciones del designado ministro de Defensa, Guillermo Botero, precisamente sobre la regulación de la protesta social, abrieron un debate de marca mayor sobre cómo serán las relaciones del gobierno entrante con los sectores que en la calle se manifiesten contra determinada política o situación.

“Respetamos la protesta social, pero también creemos que esta debe ser ordenada y que verdaderamente represente los intereses de todos los colombianos y no solo de un pequeño grupo”, sostuvo el saliente presidente del gremio de los comerciantes, quienes han sido, precisamente, de los más afectados por las marchas y protestas, no solo porque disminuyen sus ventas debido a las movilizaciones y manifestaciones, sino que sufren robos y daños cuando estas se salen del cauce pacífico. Ya Botero, como dirigente gremial, había expresado la necesidad de que así como debían protegerse los derechos de quienes protestaban, también los del resto de la ciudadanía.

Incluso el nuevo Ministro adelantó que “el próximo gobierno podrá realizar grandes avances si logra promover una ley estatutaria que camine en ese sentido. Necesitamos mucho diálogo preventivo con las comunidades”.

Como era apenas obvio, esas declaraciones generaron polémica de inmediato. Desde sectores de la izquierda así como del antiuribismo lo primero que se dijo es que la advertencia de Botero constituía una “amenaza directa” al derecho de reunión y manifestación pública y pacífica, que está consagrado por la Constitución y es una de las garantías base de toda la democracia. También se dijo que resultaba sintomático de “un gobierno de derecha” el que antes de preocuparse por la racha de asesinatos de líderes sociales y activistas de derechos humanos, su entrante Ministro de la Defensa en lo primero que piensa es en cómo “limitar” la protesta social. Incluso no faltó quien relacionara la propuesta de Botero con las marchas de Petro del 7 de agosto.

Es más, el tema sirvió para un choque de criterios entre los gobiernos  saliente y entrante, ya que el actual ministro del Interior, Guillermo Rivera, advirtió sobre las implicaciones de regular este derecho. No sólo descartó que el saliente Ejecutivo fuera a reglamentar la protesta social vía decreto, algo imposible por tratarse de un derecho fundamental, sino que recordó que se ha venido discutiendo desde el año pasado con organizaciones de derechos humanos y con empresarios unos protocolos al respecto “pero no hemos logrado todavía un acuerdo”.

Obligación del Congreso

Pero hubo un tercer elemento que terció en todo este debate. En sentencia de la Corte Constitucional del 20 de abril del año pasado, ese alto tribunal dejó sin piso el más reciente y profundo intento en Colombia por regular la protesta social. Se trata de un bloque de artículos que hacía parte del nuevo Código de Policía y Convivencia Ciudadana y que definía las nuevas reglas del juego para: 1. Reuniones o manifestaciones públicas y pacíficas en el espacio público; 2. Actividades que involucran aglomeraciones de público no complejas; 3. Actividades que involucran aglomeraciones de público complejas.

Sin embargo, la Corte determinó, de entrada, que todo el bloque de artículos era inconstitucional ya que por tratarse de un derecho fundamental, consagrado en el artículo 37 de la Constitución, sólo puede ser regulado por el Congreso mediante una ley de carácter estatutario y no ordinario.

Pero el alto tribunal no dejó automáticamente sin piso todo ese articulado. En realidad emitió un fallo de efectos modulados. Es decir que dichas normas quedaron vigentes por un plazo máximo de dos años. En otras palabras, conminó al Congreso a que emitiera la respectiva legislación antes del 20 de junio de 2019.

Como ya lo indicó el saliente ministro Rivera, este gobierno no alcanzó a presentar al Parlamento ese proyecto, por lo que la tarea urgente le queda al nuevo Congreso que se instaló el viernes pasado. Es decir que más allá de la polémica que se generó por las declaraciones de Botero, le asiste toda la razón cuando anunció que debe procederse en esta primera legislatura a tramitar un proyecto de ley estatutaria al respecto.

Como se ve, este asunto no es apenas un pulso ideológico y académico sobre hasta dónde puede un Estado regular el derecho a la protesta social, sino que abrió anticipadamente una discusión que, de todas maneras, tendría que aterrizarse en pocas semanas en un articulado que seguramente generará mucho debate parlamentario y concitará la opinión de muchos sectores nacionales. Toda una ‘papa caliente’, como suele decirse en política.

Marco jurisprudencial

Para abocar ese debate, lo primero que tienen que hacer el Gobierno, el Congreso, las ONG, los partidos políticos, los gremios, las organizaciones civiles y la opinión pública es adentrarse en la jurisprudencia constitucional respecto al derecho de reunión y manifestación pública y pacífica.

En el referido fallo sobre los artículos del Código de Policía se pueden encontrar las claves que deberán enrutar el nuevo proyecto, sobre todo en materia de límites impasables en regulación de este derecho.

“El artículo 37 de la Constitución consagra que solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación. Ello significa, por una parte, que toda intervención estatal sobre los derechos fundamentales mencionados en el artículo 37 requiere obligatoriamente de la voluntad expresa del Congreso; por otra parte, dicha manifestación de voluntad es restringida, pues el Legislador no puede establecer un estatuto general del derecho de reunión y de manifestación, sino que, por el contrario, sólo podrá ejercer la acción de limitación, la cual está sometida a unas condiciones concretas”, señaló el alto tribunal.

Esa acción legislativa, además, debe estar ajustada a distintas normas marco como el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De igual manera, la Corte Constitucional ha reconocido explícitamente la interrelacionalidad e interdependencia existente entre los derechos de reunión y protesta pública, junto con la libertad de expresión y los derechos políticos.

En cuanto a la limitación de estos derechos, el alto tribunal sostiene que “el Legislador no puede crear estatutos generales de la reunión, manifestación y protesta, que le concedan la facultad tanto a él como al Ejecutivo, de definir qué es una reunión, una manifestación o una protesta. Ello se debe a que, una decisión de este talante, podría involucrar una intervención desproporcionada en estos derechos, así como una afectación grave a otros derechos, como la libertad de expresión, el ejercicio de derechos sindicales, entre otros. Por otra parte, el Ejecutivo solo podrá intervenir estos derechos en virtud de una ley, es decir, no puede tomar decisiones de tipo definitorio –decir qué es una reunión, manifestación o protesta–, ni tomar decisiones que impliquen la configuración, y por tanto el ejercicio, de estos derechos… La administración frente al derecho de reunión y manifestación pública, solo podrá confrontarlo en el escenario concreto para el control del orden público”.

Sin embargo, el alto tribunal fue enfático en advertir que “debe entenderse por ejercicio pacífico de estos derechos, que las acciones por parte de los manifestantes no tienen como objeto la provocación de alteraciones violentas o el desconocimiento del Estado de derecho”. Incluso el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que el ejercicio de estos derechos solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad u orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

Tres fases

La Corte Constitucional también se adentró en los límites relacionados con la preparación y organización de reuniones, manifestaciones y protestas.

Indicó que la fase previa consiste en el conjunto de decisiones que anteceden a las mismas. “La experiencia comparada sostiene que el Legislador puede crear ciertas reglas, pero cada una de ellas debe entenderse no como un requisito para el ejercicio los derechos en cuestión, sino como un facilitador para garantizar otros derechos fundamentales y los fines esenciales del Estado de derecho. En otras palabras, esto significa que, en caso de no darse alguna de estas reglas, el Estado no puede negar o impedir la reunión, manifestación o protesta, sino que deberá tomar medidas alternativas, para garantizar el cumplimiento de sus labores”.

Igualmente el Legislador, señala la Corte, puede consagrar una regla de aviso previo, pero sin que ella implique una obligación para el ejercicio del derecho a la reunión, manifestación y protesta, ni una obligación de autorización previa implícita. Asimismo, el Legislador deberá manifestar que el aviso previo no es impedimento para la realización de reuniones, manifestaciones o protestas espontáneas.

La tercera regla es la relacionada con la revisión de fin legítimo y el ejercicio de la censura. “En otras palabras, es necesario preguntarse si el Estado puede solicitar a los manifestantes la materia -o temática- que impulsa la reunión, la manifestación o la protesta, para hacer un control material de la misma”, se interroga la Corte.

“Sin embargo, si se revisa el límite intrínseco del derecho a la reunión, la manifestación y la protesta, podría decirse que el Legislador tendría una facultad de intervención, pero de carácter restringidísimo. De acuerdo al artículo 37 estos derechos pueden ejercerse de forma pública y pacífica. Como se sostuvo anteriormente, por pacífico se entiende no sólo la realización de reuniones, manifestaciones o protestas sin porte de armas, sino también sin tener la finalidad de promover la alteración violenta o el desconocimiento del Estado de derecho. Bajo estos supuestos generales, podría decirse que el ejercicio de estos derechos implica, necesariamente, el respeto de los principios esenciales de la Constitución. Por tanto, no podría existir una reunión, manifestación o protesta, cuyo objeto sea la promoción del discurso de odio –racismo, xenofobia, homofobia, antisemitismo, entre otros– o de apologías intolerables –apología al delito, apología al genocidio, apología al terrorismo, entre otros–, los cuales son considerados en el Derecho como tipos penales. Asimismo, podría decirse que no podrían realizarse reuniones, manifestaciones o protestas, cuyo objeto sea la incitación a la violencia o a la afectación de derechos, tales como la propiedad, la integridad, entre otros”, explicó el alto tribunal.   

Como se ve, regular este derecho es un tema muy complejo que exige una profundización jurídica. Puede que Botero haya generado polémica al poner el tema sobre la mesa, pero lo claro es que este Congreso tiene un año para tramitar una ley estatutaria al respecto y la discusión será inevitable.